利益平衡視角下知識產權全球治理的局限與突破

張 艷 梅

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

利益平衡視角下知識產權全球治理的局限與突破

張 艷 梅

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

后TRIPS協議時代私權的不斷擴張致使知識產權全球治理的合法性長期受到質疑。2013年6月28日WIPO通過了《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(以下簡稱為《馬拉喀什條約》)，首次秉承公共利益原則，將著作權立法與受益人的利益保護相聯結，從而引發知識產權全球治理的發展方向的討論。知識產權全球治理應當拋棄以重商主義為中心的立法理念，實現向以平等主義為核心的國際知識產權立法的轉變，注重私權保護的同時關注全人類的和諧。

知識產權；全球治理；公共利益

一、概念的梳理

(一)何為“全球治理”？

全球治理(global governance)是全球化的產物，是對全球性問題的國際規制。全球化既指世界的壓縮，又指世界作為一個整體的意識的增強[1]。在利益得到全球化式的滿足的同時，危機也擴散到了全球層次上。尤其是，近些年全球性危機(如環境、生態等問題)的出現，客觀上將世界聯結起來，使之變成了一個建立在所有人都面臨之危險基礎之上的“非本意所愿的共同體”。全球治理正是國際社會對全球經濟、生態等問題所作出應變的結果，它超越了國家領域，從而加強了超國家的權威。因此，在這樣的情況下，全球治理被賦予某種規范性的意義，即全球治理所要解決的全球性問題本身，乃是通過某種規范性的機制得以確定或者改變的，在這個過程中國家必須與其他國家、各種政府間和非政府間組織乃至私有部門合作[2]31。從這個角度而言，全球治理宣揚的是國際高度的統一性，這與傳統的威斯特伐利亞體系所確立的國家獨立和主權平等有所不同。也就是說，傳統民族國家及其國家間機制雖然仍是全球治理的主要權威和權力機制[3]，但是全球治理反對國家對于權威、規則和治理權力的壟斷，多種多樣的非國家行為體在全球治理中發揮著重要作用，與國家分享治理的權力[2]20。

(二)知識產權全球治理的進程

知識產權是全球治理進程中的一個重要方面。從時間上看，知識產權全球治理與知識產權法律全球化有著密切的聯系，但遠遠不限于此。知識產權全球治理是逐步發展的過程，受到知識產權法律全球化進程、科技發展、貿易政策、國際體制等多重因素的影響，不斷進行自我重塑。

首先，WIPO的建立標志著知識產權法律全球化框架的基本形成，在此之前知識產權全球治理所需具備的重要因素已經在一定程度上展開。第一，知識產權所體現的私人的、特殊工業部門以及貿易團體的利益對國家知識產權法律的變革施加著關鍵的影響，這導致知識產權從封建特權——民事權利——國家貿易政策工具的根本轉變。第二，知識產權國際化階段的兩個重要國際公約——《巴黎公約》和《伯爾尼公約》——所確立的國民待遇原則、獨立性原則等原則和制度為知識產權全球治理的基本框架提供了指導意義。

其次，科技革命對知識產權的使用產生著重要的影響。由于人們對知識的開發、利用和共享一般是通過知識產權來得以保障和體現的，知識便成為權力的目標。比如，整個醫學和健康領域越來越依賴于“生物醫學”的研究網絡，有學者將這種新形式的權力定義為“生物權力”，其隱含的意義是，“人活著的事實，在死的偶然和命運中，不再是只是時而出現的不可認知的基礎；從某個方面來說，它進入了知識的控制和權力的干預范疇內?！盵4]此外，知識與權力的結合也為發達國家的跨國公司基于本國政府的支持對發展中國家的原住民和當地社區的生物資源或相關知識進行竊取、掠奪和濫用的生物海盜行為提供了可操作的便利，從而使知識產權全球治理的價值取向更具有爭議性。

再次，知識產權政策從來都不是中立的。知識產權從最初的封建特權轉化為后來的民事權利主要受到自由主義理念的影響，知識產權成為國家絕對主權范圍內的保護客體。二戰后，新自由主義與全球化相聯結，將知識產權的私有化推向極端，知識產權成為促進貿易政策實施的重要工具。其中，最有代表性的是美國1974年《貿易法案》特別301條款，它賦予美國總統對威脅美國經濟利益的知識產權貿易實踐進行調查和實施制裁的權力。到了20世紀80年代末期，美國通過產業聯盟的跨國動員更是將其知識產權標準推行到國際層面，從而將知識產權與貿易相聯結，推動了TRIPS協議的產生。因此，在美國知識產權強保護政策的背景下，知識產權全球治理有關公共利益和發展目標的考慮更多地受到了標準的限制。

最后，國際組織的管轄范圍和能力日趨增長。例如，“絕大多數的海洋法是在倫敦的國際海事組織中擬定的；空氣安全法是在蒙特利爾的國際民用航空組織中擬定的；食品標準是在羅馬的糧食與農業組織中擬定的；知識產權法是在日內瓦的世界貿易組織和世界知識產權組織中擬定的?！盵5]WIPO和WTO是知識產權管理的兩個主要國際組織，但職能有所偏向。WIPO更多地關注于新類型知識產權的保護、既有的知識產權條約的管理以及為發展中國家提供技術支持[6]25，因此，WIPO更加關注發展問題。WIPO建立并成為聯合國專門機構以后，聯合國在許多方面都向WIPO施加了義務。當然，作為聯合國的專門機構，WIPO有義務為發達國家向發展中國家的技術轉讓而提供便利，從而加速發展中國家的經濟、社會和文化發展。同樣地，WIPO亦被寄期望能夠利用其在知識產權領域的特殊能力、與聯合國及其他特定組織(如聯合國貿發會、聯合國發展計劃、聯合國工業發展組織、聯合國教科文組織等)的合作，實現聯合國的發展目標，同時解決經濟、社會、文化、人道主義問題，促進人權和基本自由，從而使WIPO成為知識產權全球治理的重要主體之一。與WIPO相比，WTO則著重于知識產權規則的執行、實施和爭端解決。WTO以及TRIPS協議的出現標志著全球經濟框架的歷史發展，其中一個關鍵特征或結果就是知識產權的核心化。它們將知識產權的客體從物質到生命科學的創新上的轉變促使知識產權或對知識產權的控制成為全球化現象不可或缺的方面以及全球知識經濟的關鍵驅動者。實際上，WTO規則具有貿易管理法的性質，將作為強調私權保護的TRIPS協議放到了以調整各國貿易政策的WTO法律中顯得極不合適[7]。

二、知識產權全球治理在利益平衡方面的局限

(一)利益失衡導致知識產權全球治理的合法性受到質疑

知識產權的利益沖突，包括知識產品生產者和消費者之間的利益沖突、知識產權權利人與社會公眾之間的利益沖突以及發達國家與發展中國家之間的利益沖突。從本質上而言，這些沖突可歸結為私人利益與公共利益之間的利益沖突。自知識產權法律制度產生之初，兩者之間的沖突就已存在。隨著經濟全球化的逐步深入，沖突亦愈加激烈，特別是TRIPS協議充分暴露了知識產權立法在公共利益視角的嚴重缺陷，這種利益失衡同時又得到了TRIPS協議框架下的庇護，從而引發了人們對知識產權全球治理的合法性的質疑。實際上，與知識產權全球治理相關聯的許多國際關系問題，往往表現為知識產權這種“私權”的權利人，為了在國外造成有利于保護其私權的環境，推動其政府向另一個或另一些國家施加影響和壓力的各種行為[8]。TRIPS協議的簽署恰恰體現了以美國為首的行業私人部門行動者的重大勝利。它首次將知識產權與貿易相聯結，所產生的一個意外結果就是私權得到空前的擴張，與知識產權有關的爭議也擴大了。隨之而來的是知識產權私人與公共方面或社會功能之間的內在沖突自然延伸到了國際層面，主要體現為知識產權的南北發展不平衡、意識形態、文化以及認識的分裂[9]12。

(二)知識產權全球治理的價值取向偏離導致公共利益保護的失位

全球治理委員會對全球治理的價值闡述為“對生命、自由、正義和公平的尊重”，知識產權全球治理理應遵循此原則。知識產權的核心是利益平衡，傾向于對權利人創造性成果的保護，同時以實現社會公共利益為最終目的。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是有關正義的主要考慮之一[10]。因此，這種平衡的關鍵還在于對正義的一般理解[11]。正義首先是一種分配方式，無論是利益還是不利益，如果其分配的方式是正當的，能使分配的參與者各得其所，它就是正義的[12]。以藥品專利為例，如果藥品的知識產權政策保證了社會公眾對藥品的可獲得途徑，這意味著社會公眾對藥品的獲得已經成為一種最為基本的利益需要，社會公眾的每一員都應該獲得藥品的供應。然而涉及疾病時，不承認世界上大部分人口的實用性傾向，很難說目前的知識產權全球治理考慮到了實用主義的理論[13]。此外，公共利益保護失位還體現在知識產權與傳統知識權利的沖突上。傳統知識是原住民和當地社區在長期生產生活中逐漸積累的知識，具有歷史傳承性的特點。因此，傳統知識權利由原住民和當地社區的全體成員共同所有，包括保存、控制、分享、保護其文化、藝術、技術、科學知識的自決權和開發、利用、交易其傳統知識的發展權。然而，在很長一段時間里，傳統知識被認為屬于公共領域的一部分，并非是知識產權領域的“現有技術”，無法受到現有知識產權體系的保護，從而導致發達國家未經發展中國家的原住民或傳統社區的同意對傳統資源大肆掠奪和濫用。

三、知識產權全球治理在糾正利益失衡上的突破

當前，在“知識產權國際保護最大化”理念主導下的知識產權全球治理已無法有效地解決發達國家與發展中國家、私人產品與公共產品、專有領域與公共領域、壟斷與競爭等一系列沖突，由此引發的利益失衡等問題日趨嚴重。實際上，知識產權全球治理已然到了一個“標準化”的階段。在這個階段，主要問題不在于出現多少更新或更強的、有利于經濟發展的知識產權類型，而是知識產權如何調整從而回應不同主體的需求。對此，知識產權全球治理應當從以重商主義為中心的國際知識產權立法向以平等主義為核心的方向轉變，即更多地注重自然資源的分享、保護以及可持續管理。

(一)公平和發展的核心目標正在逐漸形成

公平和發展目標應當成為知識產權全球治理中標準化階段的核心，施加在發展中國家和最不發達國家之上的“萬能尺碼(one-size-fits-all)”的強制性雙邊主義政策和“超TRIPS標準(TRIPS-plus)”的保護要求將不予認可[9]73。雖然存在著諸多消極因素，但知識產權全球治理正在形成以利益平衡原則為基礎的知識產權國際新體制，為促進世界財富的公平分配、稀缺資源(如遺傳資源)的全球共享提供基礎。典型的表現就是體制轉換(regime shifting)，即通過條約談判、立法舉措或標準設定等活動從一個國際體制轉移到另一個體制從而改變原有狀況的一種嘗試[6]14。體制轉換的一次成功實踐，是發達國家主導的關貿總協定烏拉圭回合關于知識產權問題的談判。知識產權保護和國際貿易原本屬于WIPO和GATT分別處理的國際事務。但是，當發達國家在WIPO體制內推行高標準知識產權保護政策不見成效的情況下，它們便竭力將知識產權保護議題納入GATT(WTO)的談判范圍內，最后通過TRIPS協議成功地實現了國際知識產權保護體制從WIPO向WTO的轉移[14]。雖然發達國家善于利用強大的政治影響進行體制轉移，但欠發達國家也越來越多地運用體制轉移以滿足自身利益的最大化，比如在傳統知識、藥品等領域通過對現有條約的重新解釋、制定新的不具有強制約束力的宣言、指南、建議或其他形式的軟法。這被認為是發展中國家和非政府組織實施體制轉換策略的結果。

(二)WIPO立法及發展議程的各項建議促進公共利益的有效保護

作為聯合國專門機構的WIPO在知識產權治理方面是一個相對民主的機構。在決策機制上，發展中國家可以利用其“數量優勢”達成對他們有利的決議。此外，加強知識產權立法對發展問題的考量也是WIPO的任務。在后TRIPS協議時代，WIPO為發展中國家在提供傳統資源保護、技術援助等方面起到了關鍵的作用，從而為知識產權利益沖突問題的解決提供了可行性路徑。

1.WIPO發展議程以詳盡、復雜且交叉的方式加強了WIPO的發展目標

自2004年開始，WIPO回應來自發展中國家施加的壓力，通過了WIPO發展議程(WIPO Development Agenda)，著眼于其自身政策導向中有關發展問題的缺失，加強對知識產權公共領域的關注。從目的而言，WIPO發展議程足以突出其對WIPO的影響以及全球治理中知識產權的發展方向。它以一種詳盡、復雜且交叉的方式加強了WIPO的發展目標。發展議程包括45項建議，主要涵蓋六個方面：(1)技術援助與能力建設；(2)準則制定、靈活性、公共政策和公共領域；(3)技術轉讓、信息與通信技術及知識獲??；(4)評估、評價和影響研究；(5)包括任務授權和治理在內的機構問題；(6)其他問題。WIPO發展議程具有軟法的地位，它的實現仍需要發達國家和發展中國家的共識才能得以推行，但是其廣泛性的本質似乎將全球知識產權法律以及政策制定的未來目標上升到了一個更為整體性的層次，吸收了不同的議題從而重塑知識產權。同時，它為WIPO以及WTO/TRIPS協議在全球知識產權體系中引發的一系列公共性危機提供了一個重要的平臺。雖然WTO和WIPO在知識產權全球治理中具有舉足輕重的地位，然而全球知識產權體系中的公平危機遠遠超越了這兩個國際組織的預想，這要求WTO和WIPO重新評估它們在界定對發展和公平起到至關重要作用的知識產權本質中所扮演的角色，這也構成了WIPO發展議程的重要方面[9]72-73。

2.《馬拉喀什條約》首次秉承公共利益原則，將知識產權與受益人保護相聯結

根據國際盲人聯盟的統計，全世界每年出版的約100萬種圖書中，僅有5%的書籍能夠被轉譯為視障者可用的無障礙板式，而且書籍資源的跨境交換也受到了嚴格限制。出于為盲人、視障者和印刷品閱讀障礙者獲得信息和通信提供充分和平等的機會，2013年6月28日WIPO通過了《馬拉喀什條約》?！恶R拉喀什條約》將知識產權與人權保護相聯結，重申了1948年《世界人權宣言》、1966年《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際人權文件關于社會公眾分享智力創造活動的利益的權利。根據《馬拉喀什條約》的規定，締約方應當在其國內法中增加規定，允許復制、發行和提供已出版作品的無障礙格式版。此外，條約還為服務于盲人、視障者和印刷品閱讀障礙者的各種組織之間進行無障礙格式作品的跨境交換做出了規定，使同一部作品的無障礙版可在不同國家間進行共享。雖然在條約的締結過程中，發展中國家與發達國家在例外與限制的范圍、正常渠道的商業可獲得性、三步測試法的適用方式以及直接向受益人發行等問題存在諸多爭議[15]，但是《馬拉喀什條約》首次秉承公共利益原則，對盲人、視障者和印刷品閱讀障礙者等版權使用受益人的利益給予保護，“在作者權利的有效保護與更大的公共利益之間，尤其是與教育、研究和獲得信息之間保持平衡”。因此，這是一項平衡的、兼顧了各方不同利益的條約。此外，《馬拉喀什條約》的歷史性意義不止如此，它更代表著一種政治上的路向，指明了未來知識產權全球治理的發展方向。

(三)推動TRIPS協議的修改，解決藥品專利引發的公共健康危機

2000年，聯合國人權促進保護小組委員會通過的《知識產權與人權》的決議中建議世界知識產權組織、世界衛生組織、聯合國發展計劃、聯合國貿發會議、聯合國環境規劃署和其他相關的聯合國機構繼續深入地分析TRIPS協議對人權所產生的影響，包括對其人權含義的考量，同時期望WTO能夠就此問題達成協議。對此，WTO很快作出了回應。為了解決藥品專利引發的公共健康、人權問題，2001年WTO第四次部長級會議通過了《關于TRIPS協議與公共健康的多哈宣言》(以下簡稱為《多哈宣言》)?！抖喙浴分饕鞔_了以下幾個問題：(1)承認了各成員采取措施以保護公共健康是不可減損的權利；(2)明確了TRIPS協議中可以用于保護公共健康、對抗知識產權專有權利的彈性條款；(3)認識到最不發達國家因醫藥產業生產能力不足或無生產能力的原因而無法有效使用強制許可措施的現狀，并責成TRIPS理事會探求該問題的解決辦法，在2002年年底之前向總理事會報告；(4)將最不發達國家在醫藥產品方面履行TRIPS協議有關義務的過渡期延長至2016年；(5)重申了根據TRIPS協議第66條第2款，發達國家成員應激勵其企業和機構促進和鼓勵向最不發達國家轉讓技術的承諾[16]?！抖喙浴冯m然在一定程度上對公共健康權優于私人財產權這一結論加以澄清，并認識到發展中國家和最不發達國家對獲得藥品的迫切需要并試圖尋求解決辦法，然而《多哈宣言》僅僅具有聲明的性質，缺乏法律意義的強制性，因此，實際上對WTO成員并無約束力可言。

為了給處于面臨公共健康危機卻無法有效獲得基本藥品困境下，并且在藥品領域無生產能力或無充分生產能力的發展中國家和最不發達國家提供一個根本的解決方案，2003年WTO總理事會通過了《關于實施TRIPS協議與公共健康的多哈宣言第六段的決議》(以下簡稱《總理事會決議》)。該決議主要特點是通過對強制許可適用的藥品范圍、疾病范圍、進口成員方和出口成員方資格以及強制許可實施的方式與條件的限定對TRIPS協議第31條第(f)項下的強制許可的專利藥品出口問題加以明確。對于WTO來說，這是一項歷史性的決議，關乎經濟和社會的最后一個癥結得以解決，貧窮國家能夠充分應用WTO框架下知識產權規則的靈活性解決國內危及人民生命健康的疾病問題。然而，該協議對于貧困國家的公共健康問題的解決并非徹底，其嚴苛的條件限制以及繁瑣的操作程序使強制許可實際的實施效果大打折扣。進而2005年WTO第六次部長會議通過了《香港宣言》。該宣言對TRIPS協議相關條款的修改達成共識，通過了對TRIPS協議第31條第(f)項的修訂，在第31條之下增加了允許利用強制許可生產的藥品出口到缺乏生產能力的國家的這一規定，并明確了該規定適用的條件和程序。同時，就避免雙重征收專利使用費的措施、涉及最不發達國家的區域貿易協定及保留TRIPS協議現有的靈活性問題做出了規定?！断愀坌浴窞槲磥砑m正TRIPS協議對公共利益保護的失衡提供了一個法律框架，它將《總理事會決議》關于TRIPS協議第31條規定的相關義務內容的豁免上升為TRIPS協議的正式條款，使《總理事會決議》所賦予的“豁免”具有穩定性、長期性和確定性。這是TRIPS協議的第一次修訂，它的實現本身就具有里程碑的意義[17]。

(四)其他相關國際組織的積極參與

全球化以及數字、生物領域的巨大科技創新已然為知識產權的擴張提供了前所未有的便利，從而導致聯合國框架內以及框架外的相關國際組織在制定和評估知識產權規則對其職權范圍的影響時有著重要的利益考量[9]101-102。同時，這些利益考量也“從一種隱含的訴求上升為一種明示的價值”[18]。

世界衛生組織(World Health Organization，以下簡稱WHO)開始關注與藥品有關的知識產權問題是在TRIPS協議要求WTO各成員對藥品實施專利保護之后。自1996年開始，WHO密切關注TRIPS協議的實施，并就TRIPS協議允許的藥品專利保護對基本藥品的價格、新藥研發、發展中國家的技術轉讓與投資所產生的影響提出質疑，同時指出：(1)獲得基本藥品的權利是一種基本人權；(2)基本藥品的可負擔性應當給予優先考慮，通過價格競爭、價格控制等措施解決；(3)基本藥品是一種特殊的商品，承載著倫理關懷，建議WHO成員國利用TRIPS協議中的相關彈性條款(如強制許可、平行進口等)來協調知識產權保護與公共健康目標之間的關系從而實現本國的公共健康政策。2000年，WHO成立了全球化及TRIPS協議對藥物可及性影響監測網，此網絡由四個WHO合作中心(巴西、西班牙、泰國和英國)承擔了主要工作，根據每個地區的不同特點專門對專利和加強知識產權保護如何影響藥物可及性的問題進行監測和研究[19]。意識到許多發展中國家在面臨突如其來的疾病時不能快速準確地獲取疾病傳播的信息，而WHO有責任和義務幫助它們提高對公共健康威脅事件的應急能力。因此，2003年世界衛生組織大會正式決定賦予WHO以藥品專利咨詢職能，向各成員國政府提出有關如何確保藥品專利保護政策不損害公共健康的建議。目前，WHO啟動了新的健康權改革計劃，在性別、公平性和人權領域內所取得進展的基礎上促進和便利健康權的發展，主要涉及加強WHO及其成員國的能力，對健康采取以人權為基礎的做法；在國際法和國際發展程序中推進健康權；倡導與健康相關的人權，包括健康權。此外，聯合國教科文組織是聯合國系統內主管文化事務的政府間組織，長期致力于物質遺產和非物質遺產的保護。2003年10月，聯合國教科文組織第32屆大會上通過《保護非物質文化遺產公約》，旨在保護以傳統、口頭表述、節慶禮儀、手工技能、音樂、舞蹈等為代表的非物質文化遺產?！侗Ｗo非物質文化遺產公約》強調非物質文化遺產的國際人權保護，在社會文化關系、文化認同性、可持續發展以及文化遺產中的自決權方面給予了積極認可。2005年10月，聯合國教科文組織大會通過了《保護和促進文化表達多樣性公約》。該公約延續了2001年聯合國教科文組織的《世界文化多樣性宣言》的思想，將文化多樣性視為全人類的共同遺產，并且確認“保護文化多樣性是倫理方面的迫切需要，與尊重人的尊嚴是密不可分的，它要求人們必須尊重人權和基本自由，特別是尊重少數人群體和土著人民的各種權利。任何人不得以文化多樣性為由，損害受國際法保護的人權或限制其范圍?！?/p>

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The Limitations and Breakthroughs of Global Governance in Intellectual Property on the Prospective of the Balance of Interests

ZHANG Yan-mei

(College of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

In the post TRIPS Agreement era，the rationality of global governance in intellectual property has been doubted in a long term. On June 28，2013，WIPO passed Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind，Visually Impaired or Otherwise Print Disabled (short for Marrakesh Treaty)，which connects the legislation of copyrights to the interest protection of the beneficiary on the principle of public interest for the first time，consequently causing the discussion on the direction of global governance in intellectual property. The global governance in intellectual property should abandon the legislative conceptions which center on mercantile system，and realize the transition of global governance in intellectual property on the core of egalitarianism focusing on the protection of private rights and concerning to the harmony of the mankind at the same time.

Intellectual Property；Global Governance；Public Interest

2013-04-08

國家社會科學基金一般項目(13BFX079)；2014年吉林省教育廳“十二五”社會科學研究規劃項目。

張艷梅(1979-)，女，吉林長春人，吉林大學法學院講師，博士。

D913.4

A

1001-6201(2015)04-0094-06

[責任編輯：秦衛波]

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.04.017