論海域使用權的流轉保護*

林全玲，姚海燕(.上海海洋大學 上海 0306； .國家海洋局北海環境監測中心 青島 66033)

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論海域使用權的流轉保護*

林全玲1，姚海燕2
(1.上海海洋大學 上海 201306； 2.國家海洋局北海環境監測中心 青島 266033)

海域是重要的資源，可為國家和社會的建設與發展提供空間支撐和資源保障。海域使用權的流轉既是物盡其用的內在要求，也是法律制度的自然回應。海域使用權的流轉保護體現了正義的要求和現實的需要，私力救濟、公力救濟和社會救濟的保護路徑各有不同。秉持私權神圣和可持續發展的理念，推進簡政放權，強化制度建設，從而為海域使用權的流轉保護提供有力的思想基礎、管理支撐和制度保障。

海域使用權；海域使用權流轉；保護

我國《海域使用管理法》第23條第1款明確規定“海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”《物權法》第4條也明確規定了“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”有效維護自己的合法權益，并靈活地選擇權利救濟方式，是海域使權人依法用海的內在要求和必然選擇，也是海洋部門依法做好管理和服務工作的關鍵和重點。

1 海域使用權流轉的理論透視

1.1 流轉——物盡其用的內在要求

我國《海域使用管理法》第3條規定“海域屬于國家所有，國務院代表國家行使海域所有權。任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓海域。單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權。”《物權法》第46條、第126條分別規定了“礦藏、水流、海域屬于國家所有”，“依法取得的海域使用權受法律保護”。這就以國家法律的形式構建起具有中國特色的海域物權制度，不僅彰顯了我國物權體系的進一步成熟，也是對我國海域管理實踐的科學總結和創新發展。

作為民法上的物，不管是動產抑或是不動產，都需要充分發揮其效用，最大限度地利用其價值，才能做到物盡其用，更好地滿足人們生產和生活的需要。龐德認為：“在一個擁擠的世界里，不可流轉物的理論顯得與私有財產不相一致”[1]。物歸屬于不同的主體，而每個主體受自身學識、經歷、能力等諸多因素的影響與制約，對物的利用能力與利用效果并不一樣，有的可將物的作用發揮到極致，有的則難以有效利用，還有的不但對物不加利用反而影響或剝奪別人對物的利用和收益。基于經濟學的視角，物必須由最能發揮其效用的主體來利用，才符合其內在屬性的要求；物必須是流轉的也只能是流轉的，才能在物盡其用的基礎上，既滿足主體自身的用益需要，又促進社會財富的涌現。因此，海域作為民法意義上特殊“物”理應物盡其用，充分流轉。

1.2 海域使用權流轉——法律制度的自然回應

作為能夠給國家和社會提供空間支撐和資源保障的海域，在陸地資源日益匱乏且各國尤其是沿海國更加注重經略和開發海洋的當今時代，其重要的使用和收益價值不言自明。“隨著市場經濟的發展，海域使用權需要進入市場，海域的開發利用需要市場化運營，這樣的話也非常需要在法律上承認它作為一種獨立的物權，尤其是從保護權利人的角度考慮”[2]。

作為一項法律制度，海域使用權的流轉主要包括海域使用權一級市場的取得和二級市場的移轉兩個方面。海域使用權一級市場是國家依法將其所有的海域有償轉讓給使用者之間的交易關系，主要包括行政審批、招標拍賣、掛牌交易等方式。海域使用權的二級市場是從國家取得海域使用權的海域使用權人根據有關規定和出讓合同要求，將經過開發建設的海域使用權進入流通領域進行交易的關系，主要包括買賣、轉讓、互易、贈與、出租、抵押以及投資入股、參與合資、承包經營等方式。

按照市場經濟的一般理論，市場能夠通過公平的競爭將資源配置到最能發揮其經濟效用的主體手中。然而，這種最佳配置作用的發揮，需要良好的市場機制和法律制度的保障。而市場主體相互交易，不斷地進行物質財富的生產、交換與消費，很大層面上是基于主體之間的信任。這種信任的基點就在于彼此雙方遵守信用，自愿受自己承諾的約束。之所以能夠做到守信，有3個層面的解讀，包括：基于個性特征的守信；基于制度的約束；基于信譽的守信[3]。對這3種解讀稍加分析，我們不難發現“基于制度約束”的守信是基礎性的，是市場經濟順利發展的內在要求，只有構建包括法律在內的一整套行之有效的制度，才能更好地發揮市場機制的作用，促進物質財富的生產、流轉與消費，從而增進社會財富，滿足人們需要。

1.3 增進權益，提高效率——海域使用權流轉的價值體現

黨的十八屆三中全會報告指出“必須積極穩妥從廣度和深度上推進市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，推動資源配置依據市場規則、市場價格、市場競爭實現效益最大化和效率最優化”，按照市場機制和要求建立海域使用權流轉制度，允許海域使用權在等價交換和市場競爭中自由流轉，使海域使用權人在綜合考慮自身能力、資本、技術及市場需要與供求的基礎上，自主的決定對海域的使用和收益，經濟自主權得到了真正的落實[4]。靜態權利和財產的擁有只是一種事實，權利能流轉起來，財產能變現，權利和財產擁有者的權益才能真正實現。海域使用者手中的海域使用權的價值的實現，除了靠自己經營和使用，更可以通過轉讓、出租、抵押等各種方式來實現。

《海域使用管理法》使我國對海域的管理從國際法的國家主權延伸到了國內法上的民事權利，把海域這種自然資源轉變為民法上的不動產，實現了對海域物權的統一管理，確認了海域使用權這一用益物權類型。事實上，海域使用權屬管理承載著確認、保護海域物權與保障海洋行政部門依法行政的雙重功能[5]。就目前的海洋開發而言，海域資源的利用效率并不高，粗放經營，資源浪費的現象在有些地方還比較突出甚至比較嚴重，海域使用權流轉制度的構建恰好能更好地發揮市場的作用，將海域資源配置到效能較好的環節中去，體現了不動產資本保值增值和流轉逐利的內在屬性與本質要求，不僅增進了海域使用權人的權益，而且提高了海域資源的使用效率，使其價值得到充分的發揮和體現。

1.4 實現可持續發展——海域使用權流轉制度的目標要求

當代資源和生態環境問題日益突出，既對科技、經濟、社會發展提出了更高的目標和要求，也使得經濟發展的速度和質量日益受到人們重視，在目前情況下，任何一個國家要增強本國的綜合國力，都無法回避科技、經濟、資源、生態環境同社會的協調與整合。隨著社會知識化、科技信息化和經濟全球化的不斷推進，人類世界將進入可持續發展綜合國力激烈競爭的時代。只有在可持續發展綜合國力上占據優勢，才能為自身的生存與發展奠定更為牢靠的基礎與保障，創造更大的時空與機遇。較之其他國家而言，我國不但人口基數大，耕地、水和礦產等重要資源的人均占有量較低，而且整個經濟的轉型升級與結構調整尚未完成，靠投資拉動和資源消耗來推動經濟發展的整體態勢仍未根本改變，隨著人口增加和經濟發展，對資源總量的需求更多，環境保護的難度更大，這就迫切要求我們采取強有力的舉措，堅持走可持續發展的道路，珍惜和利用各種資源。可持續發展的理念意味著要維護、合理使用并提高自然資源的使用效率，其核心思想就是健康的經濟發展應建立在生態可持續能力、社會公正和人民積極參與自身發展決策的基礎上；它所追求的目標就是既要使人類的各種需要得到滿足，個人得到充分發展，又要保護資源和生態環境，不對后代人的生存和發展構成威脅，它特別關注的是各種經濟活動的生態合理性，強調對資源、環境有利的經濟活動應給予鼓勵，反之則應予擯棄。

海域作為一種稀缺的、具有重要價值的不動產資源，其開發利用的程度以及成效如何，不僅僅影響和制約著海洋經濟的發展與質量，而且也影響和制約著海洋生態環境的維護與改善。構建起順暢的海域使用權流轉制度，推動海域資源資產化管理，健全海域資源市場化配置機制，充分發揮經濟手段在海域資源優化配置中的杠桿作用，集約節約利用近岸海域資源，不僅有利于我國海域資源的集約和精細化利用，順應可持續發展的理念和要求，而且也是加快實現黨的十八屆三中全會報告提出的“完善主要由市場決定價格的機制”的重要手段，是維護好海洋生態環境，推進海洋資源可持續開發利用與海洋經濟可持續發展，構建人海和諧的內在要求與生動體現。

2 海域使用權流轉保護的法理思考

2.1 保護權利——法律的使命

人生活在社會上，都有著與眾不同的個人利益。就本源意義而言，不管是物質財富抑或是精神理念，都可成為個人支配的“私益”，人們安享它并在與他人的互換中得以實現其價值和增值。然而，人們的“私益”并不等同，難免有人覬覦并施以偷竊、剝奪、破壞。從經濟和對自己最有利的角度和層面而言，為了安享并占有更多的“私益”而想方設法侵吞或剝奪他人的正當合法的私人利益對自己并不劃算，或者說這種思維和做法并不可取，因為在整個“私益”的享有的博弈過程中，他人也會對己施加同樣的侵權奪利手段，最終導致利益分配和占有的動態平衡。換言之，尊重他人的“私益”其實就是在保護自己的“私益”。由此，人們會期盼有一種力量或制度可以建構一種秩序，給人以穩定的心理預期和實踐上的保障，使大家能夠安享自己的“私益”，不敢、不能也不會覬覦或侵害他人的“私益”，如若違反則會受到相應制度的阻止與懲罰。

基于社會的維度，個人“私益”只是一個相對性的概念，“人只有在他與他人的關系上才享有權利”，“私利”要求他人承認自己的存在，并按照自己的意志行事[7]。借此，法律得以應運而生，因為“法者，均布也”，法可以“定分止爭”。在諸種社會調整器中，法發揮著無可替代的作用。一則，它將利于社會發展的道德宣示為法律，要求人們遵守，并內化為人們自覺行為的標準；二則，它為經濟發展、道德強化、文化傳承提供制度保障，并對破壞行為予以懲戒，以此強化良好社會秩序的形成與鞏固。

顯然，法律將其作用發揮的基點，定位于人們之間權利與義務的合理分野，并通過對不履行自己義務的人貼上“違法標簽”，予以道義譴責與利益的剝奪的方式，來反向鼓勵和支持守法人的善的理念和行為，以此促使人們尊重法律，認同法律構建社會秩序的作用。由此，我們不難發現這一基點的成功定位，就在于法通過對人們權利保護使命的履行，建構起一種物有所產、財有所換、人有所居、社有所安、人人能和睦、戶戶可平安的良好秩序，來滿足人們各種正當合法的利益需要。

2.2 救濟權利——正義的要求

之所以救濟權利，是因為當權利受到侵害時，權利人若不能從法律上獲得自行解決或請求司法機關及其他機關給予解決的權利，那么就等于其權利的虛無。只有通過救濟程序的啟動，才能使受侵害的權利得以恢復或實現。就本質而言，救濟理應是權利主體的一種合法權利，一個人若被剝奪了救濟的權利，也就意味著他原權利的喪失。就功能而言，它是主體權利實現的保障，為權利保護提供了一種程序化的解決機制。救濟意味著通過沖突或糾紛的解決、合法權利的實現以及法定義務的履行，使規范權利轉化為現實權利。

救濟權利的目標是使受沖突或糾紛影響的合法權利及法定義務能夠實際地得到實現和履行。救濟權利的過程是正當分配利益或不利益的過程，并且要通過這種分配達到構建良好社會秩序的目的。顯然，權利救濟符合正義的要求，正義是權利救濟追求的重要價值。一方面，正義是建立和完善權利救濟機制的目標或取向，是評價救濟機制的價值標準；另一方面，正義引導和約束著權利救濟過程，也是權利人發動救濟程序的重要動力。

2.3 權益維護——現實的需要

由于海域的特殊性，使得對其的侵權(如污染)具有極大的隱蔽性；不同海域的分層確權，勢必導致用海人的糾紛頻繁。現實中，因海水受到污染而導致漁民利益受損的事件也常見諸報端。加之管理上的越位，保護用海人利益機制的缺位，不同涉海部門的錯位，也給用海人依法維護自己的權利來了諸多不便與困難。約翰R·克拉克在其名著《海岸帶管理手冊》中曾言:“沿海居民通常依靠海洋的自然資源維持他們的日常生活。對于那些在財政、地理方面與海洋邊緣關系非常密切的人們來說，為了自然保護或資源恢復而限制他們的漁業或其他生產活動，將造成巨大損失。因此，如果海岸管理活動引起海岸帶傳統利用者在就業和安全方面出現巨大損失的話，在海岸帶管理計劃中就應該包括‘改變生活’方式的條款”[8]。

近年來，海洋經濟加速發展，臨海大型重化工項目紛紛上馬，圍海造地、海岸硬化等工程占去大片海域和灘涂，加上海洋資源衰退等原因，越來越多的漁民失去了賴以生存的資源基礎，成為“失海漁民”。大量圍海造地工程侵占了漁民傳統作業漁場。在浙江玉環縣，浙江省重點工程——漩門二期、三期圍墾完成后，全縣將減少近6 666.7 hm2灘涂和淺海面積，5 000名漁民不得不轉產。“漩門灣圍墾完成后，玉環幾乎就沒有灘涂了”，我國至今尚未制定“漁民海洋使用權利保障法”和“漁民漁業捕撈權益保障法”等相關法律，一些地方政府在變更海域使用性質時，不征求漁民意見，損害了漁民的海域使用權和漁業捕撈權[9]。

一方面是大規模圍填海的發展需求；另一方面是資源與環境保護的壓力，這使海域管理處在兩難的境地。一些地方盲目圈占海域，圍而不填，填而不建，造成海域資源嚴重浪費；養殖用海相對粗放，行業之間用海矛盾依然突出，海域管理依然任重道遠，在此背景下，必然給海域使用權人權益維護帶來巨大的壓力和挑戰。

3 海域使用權流轉保護的路徑選擇

海域使用權流轉保護涉及海域使用權人人身和財產權益兩個方面的內容，對人身權益的侵害常表現為故意或過失的身體傷害，限制人身自由等；對財產權益的侵害常表現為侵占、損壞、盜竊、騙取海域使用權人的海域使用權，妨害其對海域的正常使用，污染海域，無權處分或非法出租、扣押其財產，阻止債務履行，干擾繼承，違法扣留、拍賣其財產或收取費用等。侵權一般來自于自然人故意、過失或主管部門違法行使職權等造成或導致的損害。在海域使用權流轉過程中，當其受到侵害或有侵害之虞時，海域使用權人可通過私力救濟、公力救濟和社會救濟的方式來恢復和彌補因侵權而導致的人身和財產權益損害，維護自己的合法權益。

3.1 私力救濟

3.1.1 私力救濟的條件

私力救濟，是指海域使用權人在沒有第三者以中立名義介入，不通過國家機關和法定程序的啟動，依靠自身或私人力量，來實現權利的救濟與保護。海域使用權人進行私力救濟的條件是：

(1)合法權益受到了或正在遭受侵害；

(2)權利人不愿或無法及時獲得國家公權力的保護；

(3)權利人的救濟建立在依靠自我力量的基礎之上；

(4)權利人采取的維權舉措符合法律的價值判斷，得到了法律的支持和社會觀念的認可。

3.1.2 私力救濟的動因

實踐中，海域使用權人選擇私力救濟的動因是多層面的，主要體現在以下3個方面：

(1)權利人認為借助于國家機關的干預或訴訟費時費力而難以達到維權的目的；

(2)權利人不想通過訴訟等公力的介入而影響社會關系，在注重親情、面子的人際氛圍內，權利人并不想因自己尋求公力幫助，而破壞了同侵權人曾經不錯的關系；

(3)權利人認為司法也難以做到公正，自己的訴求未必能夠滿足，而自己主體性張揚的需求反而因訴訟等牽制或扼殺。

3.1.3 私力救濟的優越性

私力救濟的優越性在于以下幾點：

(1)便利性。權利人無需借助國家機關或中立的社會組織的支持與幫助，自己就可以根據情形適時救濟；

(2)經濟性，自我救濟不必經過復雜的訴訟程序，不必支付訴訟費用及額外的關系費，何時啟動與中止完全由權利人做主，可謂省時省力省錢；

(3)自我滿足性，盡管訴訟或者仲裁等救濟方式具有更大的權威性，然而規則的制訂并不盡然滿足權利人的需要，裁決的結果也未必令權利人稱心如意；而私力救濟則完全可以滿足主體自我個性張揚的需要，它可以使主體根據自己的需要，來取舍救濟的方式及成效，彰顯了私權的神圣。

“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現實的。即使無視現實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數的糾紛通過裁判以外的方式加以解決的事實依然不會改變”[10]。事實上，現代社會絕大部分糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視。

應該承認，私力救濟是一種有效的權利救濟和社會控制機制，它以多種形式廣泛存在于社會生活中。糾紛解決和權利保障不僅可利用公力救濟等正式制度，也可利用非正式的社會控制機制，比如聲譽、忠告、議論、嘲弄、斗毆、彌補、調解等。公力救濟相對較弱之處，則是私力救濟盛行之地。

3.1.4 私力救濟的方式

海域使用權人進行私力救濟，可以選擇的方式是自助行為、自衛行為。自助行為強調的是權利人救濟權利的自由性與非時效性，只要未違反法律的禁止性規定，權利人都可以自由地選擇保護自己權利的方式和方法，而不用擔心公力救濟訴訟時效的制約。實踐中，自助行為是海域使用權人保護自己人身和財產權益的有效方式，權利人既可以借此要求侵權人承擔違約責任，又可以保護物權。例如，對非法侵入海域人的驅離；阻止非法破壞海域財產人的離開，以等待有關部門工作人員的到來，并實施處理；要求債務人承擔違約責任；要求侵權人返還財產或賠償損失；要求相鄰用海人停止越界、排污、偷捕，或消除潛在的危險；要求有關人員或單位賠禮道歉、恢復名譽或榮譽等。

自衛行為包括正當防衛和緊急避險兩種方式。正當防衛是指對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，所為之必要行為。緊急避險則指因避免自己或他人生命、身體、自由、財產等急迫之危險，出于不得已所為之行為。

3.2 公力救濟

公力救濟，是指國家公權力主動或根據海域使用權人的訴求介入權利沖突，依照特定的規范和程序，對沖突的是非做出裁判，并以強制力保證權利實現的救濟方式。

3.2.1 公力救濟的特征與約束

公力救濟具有下列明顯的特征：

(1)由國家機關所代表的公權力以中立名義介入糾紛；

(2)公力救濟程序的啟動要受到法律法規的嚴格限制；

(3)整個運作過程要求嚴格；

(4)存在國家對當事人糾紛強制力的判斷或裁決。

公力救濟意味著作為第三者的國家機關可以將自己的意志強制性地施加于人，并迫使當事人遵從。公力救濟所確定的沖突權益處置和補償辦法是通過國家暴力強制或由這種強制所產生的威脅而得到實施。國家暴力這種最高的暴力強制形式所產生的現實或潛在的威脅，促使沖突主體一方或各方不得不服從裁決結果。因為，任何沖突主體都無力與國家暴力強制相抗衡，放棄為最終裁決所否定的權益要求或者承擔由裁決所確定的義務是沖突主體面對國家暴力所能夠做出的唯一選擇。符合法定條件與程序，恪守中立，維護實體真實與程序正義，已成為防止公權力濫用與專橫的約束手段。

3.2.2 公力救濟的優越性

公力救濟的優越性在于以下幾點：

(1)從公力救濟的啟動開始，國家強制力就發揮著作用，并且這種強制力貫穿著糾紛解決的全過程，直至裁決結果得到執行，在國家強制力的壓力下，當事者無法提出反對的意見，救濟方案會得到完美的落實；

(2)公力救濟會嚴格按照法律法規來判定是非；

(3)強調程序公正，通過強調程序正義，來保證實質正義，是公力救濟獨有的機制，也是維護當事者權利的保證。

3.2.3 公力救濟的方式

對于海域使用權人而言，公力救濟的方式是訴訟、行政調解或裁決。根據《民事訴訟法》的相關規定，當海域使用權人的人身或財產權益受到侵害時，權利人可以依法提起民事訴訟，通過法院的審判來保護自己的權利。當有關部門違法要求海域使用權人履行義務，非法查封、扣押、凍結，不頒發海域使用證或違法吊銷海域使用權證，非法收回使用的海域時，海域使用權人可以依據《行政訴訟法》的相關規定，提起行政訴訟，以糾正行政機關的違法行政所帶來的侵害，并可以依法要求國家賠償。當侵權人的侵害須承擔刑事責任時，海域使用權人可以提起刑事附帶民事訴訟，以保護自己的權益。

在海域使用過程中發生糾紛時，海域使用權人可以申請海洋主管部門進行行政調解。《海域使用管理法》第31條第1款對此有明確規定：因海域使用權發生爭議，當事人協商解決不成的，由縣級以上人民政府海洋行政主管部門調解；當事人也可以直接向人民法院提起訴訟。海域使用因權屬發生爭議時，當事人亦可以提請海洋主管部門，對爭議海域的使用權進行裁決。依據《行政訴訟法解釋》第61條“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”的規定，海域使用權人在提起行政訴訟時，可以提出行政附帶民事訴訟，請求法院對海洋部門做出的確認海域使用權的違法裁決一并審理。

3.3 社會救濟

社會救濟是指某些特定組織或個人，根據當事者雙方的共同意愿，以中立的第三者身份介入，并促使雙方自愿達成合意方案的救濟方式。

3.3.1 社會救濟的特征

社會救濟具有如下明顯的特征。

(1)由中立的第三方介入糾紛，引導雙方達成合意。中立的第三方介入糾紛，是基于雙方當事人的合意，并且第三方必須具有一定的權威性。這種權威是沖突各方信賴從而接受其勸導、服從其對沖突權益處置做出的判定，或者認可其提出的權益處置辦法的基礎。這種權威產生于第三者的居間地位、與第三者特殊社會地位相聯系的特殊的勸導或判定能力或者統治者的賦予[11]。第三方為了取得雙方的合意，首先，要在當事人之間搭橋以方便他們對話，為合意的形成創造條件；其次，是對各當事人的主張是否有理，做出并提出自己的判斷；最后，第三方為了合意的形成，而不斷動員自己直接或間接掌握的資源來迫使當事者接受解決方案[12]。

(2)當事人的合意對實現權利救濟有重要影響。合意在整個救濟活動運作中具有重要的地位，引導著社會救濟的始終，決定了居中的第三方的人選，形成了最終的救濟方案，并保證實施。由于任何環節的合意不完全都可能導致社會救濟的終止。第三者必須時刻在為合意的達成而努力，但合意需要建立在雙方的共同利益之上，雙贏的解決方案才易于得到當事者的贊成與執行，第三者需要對雙方的利益了如指掌，從中找出相同的地方，進而形成解決方案，以實現權利的救濟。

3.3.2 社會救濟的優越性

社會救濟的優越性在于以下幾點：

(1)既滿足當事人維護權益的需要，又充分發揮了權利人的主體性，節省了救濟的成本；

(2)救濟的成效建立在當事人合意的基礎上，得到了雙方當事人的認同，利于救濟方案的落實；

(3)既無私力救濟的隨意性又無公力救濟的強制性，利于當事人關系的恢復與和諧。

3.3.3 社會救濟的方式

實踐中，海域使用權人可以運用的社會救濟主要是調解與仲裁。調解是由中立的第三方根據當事人的合意做出，在整個調解過程中，充分滿足了當事人的意愿，能夠節省訴訟成本，減輕當事人的訴累，因而更符合海域使用權人的利益選擇。需要注意如下兩點。

(1)調解不具有強制執行力，只有當事人自愿履行調解協議，調解才能真正發揮作用；

(2)調解協議不得違背公序良俗。

依據《仲裁法》第2條的規定，當海域使用權人因合同或其他財產權益發生糾紛時，也可以依法申請仲裁。該法第4條還規定了當事人選擇仲裁的前提條件是雙方自愿，并達成仲裁協議。對于婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛，以及依法由行政機關處理的行政爭議，海域使用權人不得申請仲裁。

顯然，不管是私力救濟、公力救濟亦或是社會救濟，其作用的機理都在于以一定的方式使得被侵害的法益得到彌補、被破壞的社會秩序得以恢復，通過個人“私益”的歸位與保障，完成法律保護與張揚權利的責任與使命。

4 強化海域使用權流轉保護的幾點建議

重視海域資源的用益價值，推進海域使用權的有序流轉和保護，對于開發和利用海洋資源、發展海洋經濟、保護海洋環境、創新海洋科技、保護用海人合法權益具有重要意義。

4.1 秉持私權神圣和可持續發展的理念，為海域使用權流轉保護提供思想基礎

明確物的歸屬，發揮物的效用，是《物權法》的兩大立法目的。海域資源作為一種重要的國有財產，理應發揮出最大的效益。海域物權制度的確立，其意義絕不僅僅意味著一部法律的執行和落實，它要求社會公眾尤其是海洋管理部門及其人員必須樹立私權神圣的理念，尊重用海人的合法權益，最大限度地減少對用海人海域使用不當的干預和審批，轉變角色和定位，不僅要做海域資源與環境的保護者，更要做好國有財產的守護者，在促進海域資源合理開發和可持續利用的同時，擔負起維護國家海域所有權和實現國有資產保值增值的責任;不僅要積極行使監督管理權力，更要履行保護權利的職責，依法維護海域使用秩序，既要處理好人與海域之間的關系，又要處理好人與人的關系，協調好海域分配、使用、收益等方面的權利義務關系，為海域資源的合理開發利用提供良好的法制環境。

4.2 推進簡政放權和防止與民爭利，為海域使用權流轉保護提供管理支撐

各級海洋行政主管部門應主動順應國務院簡政放權的總體部署，堅持強化對海域資源的管理和利用，推進海域使用權有序流轉。

(1)海域使用權流轉應當便民，設定科學的程序，精簡辦事環節，盡可能地減少不必要的審批和核準，便于不同的市場主體依法取得和轉移海域使用權；

(2)海域使用權的流轉應當利民，通過流轉將海域使用權賦予最能發揮其效用的主體手中，讓市場主體獲得其使用效益，促進海域的集約使用；

(3)海域使用權的流轉還應當富民，讓海域使用權人通過相同制度獲得公平利用海域的權利并給予平等的權益保護；

(4)還必須將權力關進制度的籠子，捆住政府與民爭利的手，有效防止權力尋租，激發海域使用權人創造社會財富的激情與動力，充分發揮市場機制的功能和作用，實現海洋生態環境保護與海域資源合理開發利用的雙贏和良性互動。

4.3 構建和完善相關海域使用管理規定，為海域使用權流轉保護提供制度保障

4.3.1 加快海域價值評估制度的構建

隨著海洋經濟的快速發展，將海域使用權用于流轉或融資的市場需求不斷擴大，海域使用權轉讓、出租、抵押已大量發生。在海域使用權轉讓過程中，為合理確定交易價格，保障交易公平，當事人需要對海域價值進行評估。在海域使用權抵押過程中，為準確反映海域價值，防范金融風險，抵押雙方也需要委托專業機構對擬抵押的海域價值進行評估。而海域使用權提前收回對用海人進行補償時也需要委托專業評估機構對依附海域的固定設施及其他附著物，根據其投資數額、使用狀況、批準使用期限以及已繳海域使用金的年限等進行評估后，由原批準用海的人民政府根據評估結果確定補償標準，否則，海域使用權人合法權益將難以得到充分的維護。因此，加快推進科學合理的海域價值評估制度建設，依據評估標準和結論，推進每一宗海域的海域使用金征收金額以及補償和交易價格，是保障國家作為海域所有權人利益最大化、海域使用權人作為市場流轉主體使用權人利益最大化的核心，是保障海域使用權順暢有序流轉的前提基礎。

4.3.2 加快海域使用權流轉形式和規則的完善

我國海域使用管理法規定了申請、招標、拍賣3種海域使用權的取得方式，海域使用權流轉的一級市場已基本建立。但是，作為海域使用權流轉二級市場的相關規則，從立法的角度來講目前仍處于空白狀態。因此，迫切需要推進海域使用權流轉二級市場的建設，盡快從法律和制度層面完善海域使用權的買賣、互易、出租、抵押等各種流轉形式的具體要件和法律效力，并在制度的構建上最大限度地體現和維護私法自治與私權神圣的物權精神，保護產權，尊重自治，減少不必要的行政審批環節，便于各種流轉形式的體現與使用，這是海域使用權能夠順暢有序流轉的關鍵環節。

4.3.3 加快海域使用權流轉保護相關制度建設

一是要嚴格控制圍填海規模，防止濫占濫用海域，嚴格執行圍填海指標和計劃管理；二是要嚴格海洋功能區劃、海域使用論證和海洋環境影響評價管理，防止盲目圈占海域，及時足額補償和補足被占海域人員的經濟損失；三是對以公益用海名義或利用政府權力，沒有按照市場價值和法律規定收回海域使用權，強制或迫使海域使用權人不得不放棄海域使用的項目和行為進行嚴肅查處和責任追究；四是發揮好海洋環境影響評價、海域使用論證、海洋聽證復議、海洋訴訟調解等相關制度的功能作用，從源頭和基礎上保護海域使用權人能夠按照市場機制的作用自主決定對相關海域的使用。

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D913；P74

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1005-9857(2015)07-0010-08