基于環(huán)境保護的地役權(quán)研究
——以不可量物侵入為視角

□郭雪嬌

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基于環(huán)境保護的地役權(quán)研究
——以不可量物侵入為視角

□郭雪嬌

現(xiàn)有不可量物侵入法律規(guī)制對不可量物侵入的調(diào)整發(fā)揮了重要的作用，但是仍然給其他制度留下了設(shè)立空間。環(huán)境保護地役權(quán)與不可量物侵入現(xiàn)有法律規(guī)制相比具有可以突破相鄰關(guān)系的“容忍”底線、能夠真正實現(xiàn)事先預(yù)防環(huán)境污染和環(huán)境破壞的功能,并有助于平衡保護環(huán)境和追求社會財富二者的關(guān)系，具有調(diào)整內(nèi)容靈活多樣等優(yōu)點。公共地役權(quán)與任意地役權(quán)雙軌并行的環(huán)境保護地役權(quán)模式，有助于健全對不可量物侵入的法律規(guī)制。

環(huán)境保護地役權(quán)；不可量物侵入;公共地役權(quán)；任意地役權(quán)

隨著城市化進程的加快，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人口數(shù)量和住宅密度的不斷增長，使得生產(chǎn)、生活產(chǎn)生的熱氣、噪音、粉塵、電磁波等物質(zhì)不可避免的擴散至“相鄰”的建筑、土地。上述物質(zhì)，伴隨生產(chǎn)生活而產(chǎn)生，沒有形狀和體積，無法通過傳統(tǒng)的衡量方式加以計量，以發(fā)散的方式侵入相鄰不動產(chǎn)，對鄰人造成干擾性妨害或損害的物質(zhì)，通常將其稱為不可量物。所謂不可量物侵入是指“煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、煤煙、熱氣、噪音、震動、光、輻射性物質(zhì)及其他類似的物質(zhì)侵入鄰地造成的干擾性妨害或損害”[1]。德國的“不可量物侵害”、法國的“近鄰妨害制度”、臺灣地區(qū)的“氣響侵入”、英美法上的“侵擾制度”，都是對“不可量物”侵入的調(diào)整。為了應(yīng)對日益增多的不可量物侵入糾紛，我國《物權(quán)法》借鑒了德國、臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，設(shè)立了相關(guān)的法律規(guī)制。不可量物侵入根據(jù)其所造成的干擾性妨害或損害的程度不同可分為：“非常態(tài)”的不可量物侵入，所造成的干擾超過“公眾容忍限度”，除了給鄰人的生產(chǎn)、生活造成妨害或損害之外，可能造成環(huán)境污染，破壞生態(tài)環(huán)境，損害生態(tài)環(huán)境保護利益；“常態(tài)”的不可量物侵入，在“公眾容忍限度”之內(nèi)，所造成的干擾或妨害是輕微的，亦造成環(huán)境享用利益的損害。因此對不可量物侵入問題做全面的制度設(shè)計，對保護環(huán)境①有重要意義。

一、不可量物侵入法律規(guī)制的現(xiàn)行法依據(jù)

（一）物權(quán)法中的不可量物侵入法律規(guī)制

從物權(quán)角度對不可量物侵入進行調(diào)整的法律規(guī)定有，《民法通則》第83

條：“不動產(chǎn)相鄰各方，應(yīng)當按照有利于生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)幫助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨害或者損失的，應(yīng)當停止侵害、排除妨害、賠償損失。”《物權(quán)法》第85條：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓?xí)慣”。第90條：“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)。”這些規(guī)定在一定范圍內(nèi)對不可量物的排放進行了限制,經(jīng)利益衡量：對“常態(tài)”的不可量物排放，要求相鄰方承擔(dān)一定的“容忍義務(wù)”；對“非常態(tài)”的不可量物排放，超出“容忍義務(wù)”的范圍，則賦予相鄰方要求排除妨害、停止侵害、賠償損失的權(quán)利。該調(diào)整模式既保障了土地的充分利用，也維護了社會生活的和諧，在不可量物侵入的法律調(diào)整中發(fā)揮了重要的作用。

（二）侵權(quán)法中的不可量物侵入法律規(guī)制

從侵權(quán)角度對不可量物侵入進行調(diào)整的法律規(guī)定有，《民法通則》第124條：“違反國家環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境給人造成損害的，應(yīng)當依法承當民事責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》第50條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”在解決不可量物侵入問題時，侵權(quán)責(zé)任制度不要求侵權(quán)行為人具有主觀上的過錯，只要存在現(xiàn)實的損害結(jié)果就應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，能夠及時解決糾紛。損害賠償，一方面通過對被侵權(quán)人給予完整的、實質(zhì)性的補償，實現(xiàn)其填補損害功能，一方面通過對侵權(quán)人施加損害賠償制裁警示其他可能的侵權(quán)主體，實現(xiàn)其預(yù)防功能。侵權(quán)責(zé)任制度為不可量物侵入問題的解決提供了有效的制度工具。

（三）尚存的制度空間

現(xiàn)有調(diào)整不可量物侵入的法律規(guī)范為我們提供了諸多解決不可量侵入問題的途徑，現(xiàn)實生活中也切實解決了諸多因不可量物侵入產(chǎn)生的糾紛。

然而分析上述條文，我們可以知道：對于已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的不可量物侵入，無論是從物權(quán)保護的角度出發(fā)，還是從環(huán)境侵權(quán)救濟角度出發(fā)，都是一種事后救濟的方式。而環(huán)境損害往往具有積累性、復(fù)雜性以及難以恢復(fù)性，環(huán)境一旦遭到污染或者破壞，往往無法立即得到救濟，即使救濟及時，也很難得到恢復(fù)[2]。對于未構(gòu)成侵權(quán)的不可量物侵入，法律僅賦予權(quán)利人對超出容忍限度的可能造成侵害的排放行為有要求排除妨害的權(quán)利。但基于環(huán)境損害的積累性、復(fù)雜性的特征，在容忍范圍內(nèi)的不可量物排放是否會釀成難以恢復(fù)的環(huán)境損害，絕大多數(shù)人都無法預(yù)知。由此可見，預(yù)防才是解決生態(tài)問題的基本理念。就侵權(quán)責(zé)任而言，其損害賠償?shù)念A(yù)防功能是指損害發(fā)生后，對其他有可能侵害環(huán)境利益的主體的警示。但此預(yù)防功能在很大程度上依賴于公民的個人素養(yǎng)和覺悟，因人而異，預(yù)防效果不佳。就相鄰關(guān)系而言，只要法律設(shè)定的“容忍”底線尚存，則無疑為日后環(huán)境污染埋下了一枚不定時的“炸彈”，亦不利于環(huán)境污染的事先預(yù)防。

現(xiàn)有的不可量物侵入的法律規(guī)制對環(huán)境污染、生態(tài)破壞的事先預(yù)防顯得有心無力，然而解決問題的途徑并不是唯一的，我們完全可以在法律制度的框架內(nèi)，開辟一條新的途徑，為不可量物侵入制度工具箱再添置一件利器，以實現(xiàn)環(huán)境污染、生態(tài)破壞的事先預(yù)防。

二、環(huán)境保護地役權(quán)及其在域外的實踐

（一）環(huán)境保護地役權(quán)概念

面對日益嚴重的環(huán)境污染和生態(tài)破壞，世界各國的法學(xué)理論界、司法機關(guān)及立法機關(guān)紛紛通過不同途徑研究并探尋保護環(huán)境的法律制度。環(huán)境保護相鄰權(quán)、環(huán)境容量權(quán)、物權(quán)生態(tài)化、環(huán)境權(quán)與物權(quán)的結(jié)合、排污交易權(quán)等各種不同的環(huán)境保護法律制度和與環(huán)境保護有關(guān)的提法不斷地進入在我們的視野。環(huán)境保護地役權(quán)正是在這樣的背景下提出的。

對于環(huán)境保護地役權(quán)的概念，學(xué)者們各有提法。有學(xué)者主張“環(huán)境保護地役權(quán)，亦可稱為生態(tài)地役權(quán)或者生態(tài)環(huán)境資源保護地役權(quán)，是指作為人類所托的政府或者環(huán)保組織，為了生態(tài)資源保護之目的，經(jīng)約定利用某人土地的一種限定物權(quán)。[3]”有的學(xué)者則認為，環(huán)境保護地役權(quán)是指為人類受托人的政府或者環(huán)保組織，為了生態(tài)公益和環(huán)境資源保護之目的，經(jīng)和土地權(quán)利人約定利用某人土地的一種用益物權(quán)[4]。雖然在提法上存在差異，但是學(xué)者對環(huán)境保護地役權(quán)概念表述的內(nèi)涵是一致，即環(huán)境保護地役權(quán)是指以維護人類生存和發(fā)展的環(huán)境利益為目的，由政府或者其他非營利組織作為公眾的委托人，與供役地權(quán)利人簽訂合同，限制其對土地進行可能對環(huán)境利益造成妨害或者損害的利用，并給與供役地權(quán)利人相應(yīng)補償?shù)奶厥獾牡匾蹤?quán)。

（二）環(huán)境保護地役權(quán)的域外實踐

1.大陸法系的環(huán)境保護地役權(quán)實踐

在日本，政府、地方公共團體與事業(yè)者，針對環(huán)境公害的防止措施的進行商談，一般稱公害防止協(xié)定，在某區(qū)域內(nèi)選址可能構(gòu)成主要環(huán)境公害的工廠幾乎都要與當?shù)氐墓矆F體締結(jié)公害防止協(xié)定，如果沒有該協(xié)定，日本的公害控制簡直就無從談起，其實這是一種環(huán)境地役權(quán)[5]。公害防止協(xié)議的簽訂當事人一方是當?shù)氐木用窕蛘呙耖g組織亦或者是當?shù)卣硪环絼t是污染大戶即企業(yè)。在20世紀90年代以前，公害相對嚴重的時期，公害防止協(xié)議主要致力于解決企業(yè)的排煙、排水、噪音等公害問題，其重點是治理污染；20世紀90年代以后，因日本公害問題已經(jīng)得到有效的緩解，人們環(huán)境保護意識的不斷提高，協(xié)定內(nèi)容的重點發(fā)生了從治理污染到環(huán)境保護的轉(zhuǎn)變，更多的關(guān)注未然的預(yù)防。“公害防止協(xié)定的出現(xiàn)填補了政府在公害管制方面的‘缺乏行政權(quán)限的空白’”[6]，同時這種“自愿性”的協(xié)議協(xié)調(diào)了政府、企業(yè)、居民三方的利益，實現(xiàn)了利益的共贏。

2.英美法系的環(huán)境保護役權(quán)實踐

英美法系的環(huán)境保護地役權(quán)實踐以美國的保護地役權(quán)最為典型，所謂的保護地役權(quán)是指為了保護目的而設(shè)立的役權(quán)，其保護目的包括保護自然風(fēng)景和生態(tài)系統(tǒng)、保證農(nóng)地和林地的保有量，其役權(quán)內(nèi)容為限制供役土地的開發(fā)用途。值得注意的是美國法上的地役權(quán)與大陸法系上的地役權(quán)存在一定的區(qū)別，其可分為屬地（附屬）地役權(quán)和屬人（獨立）地役權(quán)，前者與大陸法系的地役權(quán)相一致，而后者因權(quán)利附屬于權(quán)利人，“權(quán)利人是否擁有土地在所不問，因此在這一構(gòu)造中不存在需役地，大致相當于大陸法系的人役權(quán)”[7]，保護地役權(quán)是典型的屬人（獨立）地役權(quán)，其負擔(dān)附著于土地，而其“需役地的利益”并不存在，而是表現(xiàn)為“滿足權(quán)利主體的主要利益”。

保護地役權(quán)又以農(nóng)田保存地役權(quán)最為典型。美國各州政府為了應(yīng)對因人口增長，城市化進程加快導(dǎo)致的農(nóng)地數(shù)量銳減問題，紛紛實施農(nóng)業(yè)保護地役權(quán)購買計劃（即PACE ,Purchase of Agricultural Conservation Easements/PDR ,purchase of Development Right）。該計劃是指作為計劃一方的當事人農(nóng)地權(quán)利人僅將農(nóng)地的發(fā)展權(quán)/開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方當事人政府機構(gòu)或者其他公共機構(gòu)，其仍保有土地的其他權(quán)利，并能因此從政府機構(gòu)或者其他公共機構(gòu)獲得補償。其實質(zhì)是政府機構(gòu)或其他公共機構(gòu)通過與農(nóng)地權(quán)利人簽訂永久或者長期契約，支付一定的對價取得限制農(nóng)地權(quán)利人對農(nóng)地進行開發(fā)的地役權(quán)，預(yù)防農(nóng)地用途因城市擴張而發(fā)生轉(zhuǎn)變，以實現(xiàn)維持當?shù)氐霓r(nóng)地保有量、保證當?shù)剞r(nóng)業(yè)的發(fā)展、不斷提高農(nóng)地生態(tài)價值的特定目標。最初《統(tǒng)一保護地役權(quán)法》規(guī)定保護地役權(quán)只能授予各州政府或者具有保護或者保存目的的慈善公司（法人、社團）、慈善協(xié)會或者慈善信托。但是2000年的《美國財產(chǎn)法第三次重述》取消了該限制，不再要求存在保護或者保存目的，亦允許私人、非慈善機構(gòu)取得保護地役權(quán)。美國的保護地役權(quán)制度取得了良好的實施效果，迄今為止，保護地役權(quán)計劃已得到美國大部分地區(qū)的承認，成為保護私人農(nóng)地免遭城市化蠶食的最受歡迎的辦法[8]。

從以上國家的環(huán)境保護地役權(quán)的實踐可以看出，通過在供役地設(shè)置一定的負擔(dān)，限制土地所有人對供役地進行開發(fā)，排放污染物等損害環(huán)境的行為，在環(huán)境保護方面取得顯著的成效。不可量物作為生態(tài)環(huán)境、生活環(huán)境的威脅之一，能否比照該種方式予以解決？即通過政府或者其他公共機構(gòu)或者私人向某一現(xiàn)實排放不可量物或者具有排放不可量物威脅的不動產(chǎn)所有人支付一定的對價，簽訂相關(guān)協(xié)議，取得限制該所有人對不可量物的排放或者對供役不動產(chǎn)進行可能排放不可量物的開發(fā)利用的地役權(quán)。

三、環(huán)境保護地役權(quán)適用于不可量物侵入領(lǐng)域的價值考量

（一）突破相鄰關(guān)系“容忍”底線

傳統(tǒng)的不可量侵入制度系屬于相鄰關(guān)系的一部分，有明確的法律規(guī)定對其進行調(diào)整，法律要求相鄰不動產(chǎn)所有人承擔(dān)一定的“容忍義務(wù)”，對于未超過“常態(tài)”范圍的不可量物侵入無權(quán)提出停止侵害、排除妨害的物權(quán)救濟。然而，環(huán)境保護地役權(quán)的“役”的范圍和程度是一個具有高低兩個限定的區(qū)間。“從低端看，‘役’的程度高于相鄰關(guān)系，相鄰關(guān)系所體現(xiàn)的度為地役權(quán)的最低程度；而從高端看，‘役’的程度在法律許可范圍內(nèi)沒有限制，只受限于本身的屬性，既非禁止供役地所有人對財產(chǎn)的任何享用權(quán)利，也非禁止供役地所有人按照正常使用對其財產(chǎn)任意變更的權(quán)利”[9]。相鄰關(guān)系受制于“容忍”底線對未超出“常態(tài)”的不可量物排放束手無策，而環(huán)境保護地役權(quán)卻不受此限制。例如A地區(qū)位于某河流的上游，而B地區(qū)位于其下游的平原，A地區(qū)向河流排放某種不可量物，其排放量受嚴格控制，未超過“常態(tài)”范圍，亦無現(xiàn)有案例或研究證明這樣排放會或者將會對下游的城市造成干擾或損害。但是環(huán)境污染可能是長期積累的結(jié)果，B地區(qū)的市民對生活質(zhì)量追求之高，使其不愿意忍受這種不可量物的侵入。環(huán)境保護地役權(quán)因為其“役”范圍具有廣泛性，程度具有任意性，只要A與B地區(qū)之間達成設(shè)立地役權(quán)的合意，履行必要的物權(quán)變動手續(xù)，B地區(qū)即可在“常態(tài)”范圍之內(nèi)再對A地區(qū)的排放行為作出限制，甚至禁止其排放。

（二）實現(xiàn)真正的事先預(yù)防

損害賠償是對不可量物侵入造成的生態(tài)損害的一種事后救濟，而“生態(tài)損害的實質(zhì)是對生態(tài)功能的嚴重侵害，這種侵害具有難以預(yù)見、難以計算、難以恢復(fù)甚至不可逆轉(zhuǎn)的特點”[10]，損害一旦發(fā)生就難以恢復(fù)。況且即使受損害的環(huán)境經(jīng)過治理可以恢復(fù)，被侵權(quán)人獲得了損害賠償后，是否將損害賠償金用于生態(tài)環(huán)境的修復(fù)也取決于被侵權(quán)人的個人意志，這顯然不利于生態(tài)環(huán)境的保護。因而預(yù)防才應(yīng)該是解決不可量物造成環(huán)境損害問題的基本要義。而地役權(quán)是實現(xiàn)不可量物侵入事先預(yù)防的最佳選擇。例如，A地區(qū)是原生態(tài)居民區(qū)，具有一定的生態(tài)價值和旅游價值，為了保證其生活環(huán)境，生態(tài)環(huán)境免受工業(yè)開發(fā)的不可量物侵入造成生態(tài)損害，A地區(qū)所在的政府可以對其周圍的地區(qū)設(shè)立地役權(quán)，以限制這些土地用于任何工業(yè)用途，從源頭上扼殺因不可量物侵入造成的環(huán)境損害的可能。地役權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)，具有他物權(quán)的一般屬性，具有穩(wěn)定性、排他性，可以排除任何人對權(quán)利的不法侵害，是環(huán)境侵權(quán)賠償之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)。

（三）調(diào)整內(nèi)容的靈活多樣

“地役權(quán)設(shè)立目的的模糊性和內(nèi)容的不確定性，使得民事主體可以充分發(fā)揮主觀能動性，對供役地的用途和使用方式進行具體化”[11]，針對不同的不可量物侵入進行“量身定做”式的調(diào)整，具有其他制度不可比擬的靈活性。隨著科學(xué)技術(shù)、人類文明的進步，不可量物的種類也不斷在更新，許多新型的不可量物侵入正不斷進入我們的視野，對我們的生活造成各種干擾和妨害，如火花、濕氣、真菌、塵埃、灰等等的侵入。保護環(huán)境是對環(huán)境利益的保護，不僅要保護生態(tài)環(huán)境利益，同時還需要保障人類的環(huán)境享用利益，二者均是人類生存與發(fā)展過程中不可缺失的環(huán)境利益。現(xiàn)實生活出現(xiàn)的觀念侵入，對鄰人的“精神安泰”的侵害，如在回民區(qū)設(shè)置豬肉屠宰場，在住宅區(qū)經(jīng)營妓院等等給人的信仰、情感造成侵害；花香、音樂等一般被認為是有益無害的，但是不合時宜的音樂、濃度過大的香氣（類似不合時宜的音樂、濃度過大的香味等是否構(gòu)成不可量物應(yīng)當根據(jù)當?shù)氐纳盍?xí)慣而定）等等都是對環(huán)境享用利益的妨害，也應(yīng)當被列入環(huán)境保護的范圍。地役權(quán)因內(nèi)容的不確定性及設(shè)立的自主性，使其本身具有開放性，進而有利于應(yīng)對不斷出現(xiàn)的不可量物新種類，能對相鄰關(guān)系的法定性進行補充。

（四）平衡環(huán)境保護和社會財富的追求

經(jīng)濟主體在生產(chǎn)過程中都會或多或少的排放廢氣、噪音、熱氣等不可量物，這是經(jīng)濟發(fā)展帶來的副產(chǎn)品，是人類發(fā)展過程必須付出的代價。各國均通過行政管理手段，要求經(jīng)濟主體在生產(chǎn)中對環(huán)境污染物的排放限定在一定的范圍，符合國家的相關(guān)規(guī)定。除了要求不得造成環(huán)境污染損害之外，污染物的排放必須限定在國家標準之內(nèi)。

然而未超過國家標準，卻超過當?shù)毓姷娜萑滔薅鹊模瑯硬焕诋數(shù)毓姷沫h(huán)境利益的保護。對于已經(jīng)超過當?shù)毓娙萑滔薅鹊那闆r，按照現(xiàn)有法律規(guī)制，我們可以不經(jīng)考慮的采用相鄰關(guān)系進行救濟。但是現(xiàn)實生活中，這種妨害往往涉及到一個群體而不止一、兩個體。雖然這種妨害從整體上影響是巨大的，但是就個體而言通常是較小的，是極其分散的，或者是都在觀望希望有其他人能夠站出來主張權(quán)利，因而大多數(shù)的權(quán)利人往往不愿意花力氣去主張排除妨害。同時，排除妨害作為一項民事權(quán)利，權(quán)利人享有是否行使權(quán)利的自由，因而在權(quán)利人放棄行使該權(quán)利時，國家也無權(quán)干涉，更無權(quán)代其主張權(quán)利，這顯然不利于公共環(huán)境利益的保護。在意大利，因公共利益的需要，法院可以通過判決、政府可以根據(jù)法律授權(quán)設(shè)立強制地役權(quán)，強制地役權(quán)在本質(zhì)上屬于公共地役權(quán)。不可量物排放未侵權(quán)但超過了公眾的容忍限度，這種對公共利益的一種不利益，其實質(zhì)仍然是對公眾環(huán)境利益的妨害，所以政府可以通過設(shè)置強制方式地役權(quán)來保障公眾的環(huán)境利益。其中強制地役權(quán)對經(jīng)濟主體不可量物排放的限制僅能以公眾容忍限度為最高限度。無論受妨害主體是否怠于行使依相鄰關(guān)系產(chǎn)生的排除妨害請求權(quán)，強制地役權(quán)的設(shè)立，都將使得政府有權(quán)對超過公眾容忍限度的不可量物排放基于地役權(quán)主張排除妨害、停止侵害，要求損害賠償，從而有效維護環(huán)境利益。

對于未超過公眾忍耐限度但對一定地域范圍的不特定群體造成困擾的不可量物排放，或者是出于環(huán)境保護的預(yù)防原則的考慮，如有必要政府經(jīng)具有申請資格的主體申請之后，可與經(jīng)濟主體協(xié)商設(shè)立地役權(quán)，經(jīng)濟主體有權(quán)決定是否與對方設(shè)立、設(shè)立何種內(nèi)容的地役權(quán)。經(jīng)濟主體在公眾容忍的范圍內(nèi)可以自由行使其利用環(huán)境的權(quán)利發(fā)展經(jīng)濟，而社會則通過地役權(quán)的設(shè)立獲得其需要的環(huán)境利益。

四、環(huán)境保護地役權(quán)的規(guī)則設(shè)計

（一）適用于不可量物侵入領(lǐng)域的環(huán)境保護地役權(quán)類型

在不可量物侵入領(lǐng)域中如何對環(huán)境保護地役權(quán)加以適用，究竟是對日本環(huán)境地役權(quán)進行照搬，還是直接移植美國的農(nóng)地保存地役權(quán)？現(xiàn)有的不可量物侵入調(diào)整手段雖然存在一定的缺陷，但是確實在現(xiàn)實中發(fā)揮著重要作用，也因為多年的法治實踐為人們所熟識。且不可量物侵入具有自身的特點，簡單地將域外的環(huán)境保護地役權(quán)套用于不可量物侵入的調(diào)整也是不可取的。筆者認為運用于不可量物侵入領(lǐng)域的環(huán)境保護地役權(quán)應(yīng)當是一種對現(xiàn)有的不可量物侵入調(diào)整手段具有填補缺點的功能，且能為不可量物侵入的調(diào)整多增添一種制度選擇的地役權(quán)。

隨著地役權(quán)制度的現(xiàn)代化，有許多的地役權(quán)或因主客體范圍、或因具體構(gòu)造、或因適用范圍、或因成立方式而突破傳統(tǒng)觀地役權(quán)的理想型，以特殊地役權(quán)的形式出現(xiàn)。如集合地役權(quán)、自己地役權(quán)、強制地役權(quán)、保存地役權(quán)等。但是筆者認為以上地役權(quán)，可以歸納為（1）為解決私人之間的土地利用而根據(jù)當事人之間的合意設(shè)立的私人地役權(quán)，又稱為任意地役權(quán)。（2）“為了公共利益而在私人不動產(chǎn)上所設(shè)立的地役權(quán)，即以公共利益為目的，要求土地使用人或者不動產(chǎn)所有人、使用人容忍某種負擔(dān)”[12]的公共地役權(quán)。其中就公共地役權(quán)而言，按照其成立方式的區(qū)別可分為強制公共地役權(quán)，即法律出于公共利益的考慮直接將地役權(quán)授予需役地人，如法國的“行政地役權(quán)”、意大利的“強制地役權(quán)”；協(xié)商公共地役權(quán)，同樣是為了公共利益的實現(xiàn)，但是美國的保存地役權(quán)就是通過與供役地所有人協(xié)議取得的。

如前所述，在不可量物侵入未構(gòu)成侵權(quán)，而超過公眾容忍限度，因“理性冷漠”無人主張權(quán)利時，出于環(huán)境保護的目的，筆者認為將公共地役權(quán)引入不可量物侵入解決方案具有合理性。同時對于因申請設(shè)立環(huán)境保護地役權(quán)未成功的或者政府與經(jīng)濟主體協(xié)商不成的，當事人可以自已與經(jīng)濟主體協(xié)商設(shè)立任意地役權(quán)。

據(jù)此，環(huán)境保護地役權(quán)適用于不可量物侵入領(lǐng)域的地役權(quán)類型為：

權(quán)利狀態(tài)侵權(quán)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任未侵權(quán),公眾不能容忍強制公共地役權(quán)未侵權(quán),容忍范圍之內(nèi)（1）協(xié)商公共地役權(quán)（2）任意地役權(quán)

（二）環(huán)境保護地役權(quán)的立法模式

“從公共地役權(quán)的本旨——對不動產(chǎn)所有權(quán)人、使用權(quán)人權(quán)利的限制而使其他相關(guān)不動產(chǎn)獲益——來看”[13]，公共地役權(quán)與地役權(quán)并無差別。但是公共地役權(quán)因其自身包含的公共利益的目的，卻是一項特殊的地役權(quán)，在主客體范圍、設(shè)立、變更、終止、公示規(guī)則都與傳統(tǒng)地役權(quán)存在差異。這就是法國在其民法典中既設(shè)置了傳統(tǒng)地役權(quán)又存在行政地役權(quán)、意大利民法典中除了“任意地役權(quán)”的規(guī)定，還有“強制地役權(quán)”的規(guī)定、而俄羅斯則將私人地役權(quán)設(shè)置于民法典內(nèi)，把公共地役權(quán)規(guī)定于《土地法典》中的原因。

地役權(quán)伴隨著《物權(quán)法》的出臺而存在，然而我國的現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“公共地役權(quán)”的概念。筆者認為公共地役權(quán)應(yīng)當與傳統(tǒng)地役權(quán)一同置于《物權(quán)法》的基本框架下，只有這樣二者才能夠協(xié)調(diào)一致，既體現(xiàn)私法自治又兼顧公共利益。筆者建議在《物權(quán)法》“地役權(quán)”這章中對公共地役權(quán)作總括性的規(guī)定，并在相應(yīng)的“物權(quán)特別法”中對公共地役權(quán)的法律適用作具體規(guī)定。

（三）不同規(guī)則在立法上的體現(xiàn)

因不可量物侵入調(diào)整設(shè)立的任意地役權(quán)（以下簡稱任意地役權(quán)）屬于傳統(tǒng)地役權(quán)，除了另有規(guī)定外，適用傳統(tǒng)地役權(quán)的規(guī)定，而因不可量物侵入調(diào)整設(shè)立的公共地役權(quán)（以下簡稱公共地役權(quán)）適用其特殊規(guī)定，沒有規(guī)定的，可參考傳統(tǒng)地役權(quán)的規(guī)定。下文所述，系指針對不可量物侵入的環(huán)境保護地役權(quán)適用的不同規(guī)則在立法上的體現(xiàn)。

1.環(huán)境保護地役權(quán)主體和客體

（1）主體：

地役權(quán)人：公共地役權(quán)的持有人為具有一定職能的政府機構(gòu)和具有環(huán)境保護目的的非營利組織，只有這樣他們才有足夠的精力關(guān)注公共地役權(quán)環(huán)境保護目的的實現(xiàn)和應(yīng)付因公共地役權(quán)產(chǎn)生的糾紛。而任意地役權(quán)的需役地權(quán)利人人應(yīng)當包含土地所有人、用益權(quán)人和不動產(chǎn)債權(quán)利用人等土地實際利用人，因為他們是不可量物侵入的直接受害人，而不動產(chǎn)債權(quán)利用人作為需役地權(quán)利人，增加不動產(chǎn)效益，對需役地有益無害，促進環(huán)境保護，應(yīng)當允許。

供役地人：無論是公共地役權(quán)還是任意地役權(quán)的供役地人都只能是供役地所有人及其用益權(quán)人，這是因為債權(quán)具有不穩(wěn)定性，如果允許債權(quán)利用人設(shè)立地役權(quán)則在債權(quán)變更或消滅時，將使得不動產(chǎn)所有人將疲于辦理注銷登記。[14]

值得注意的是：無論是任意地役權(quán)還是公共地役權(quán)都應(yīng)當允許兩宗不動產(chǎn)的所有人為自己一宗不動產(chǎn)的效益而在另一宗不動產(chǎn)上設(shè)立限制不可量物排放的地役權(quán)，這是現(xiàn)實環(huán)境保護的有效方法。

（2）客體：

供役地：環(huán)境保護地役權(quán)的供役地是確定的，是指排放或者可能排放不可量物的土地、建筑物及其附屬設(shè)施。

需役地：環(huán)境保護地役權(quán)的設(shè)立的主要目的是實現(xiàn)公眾的環(huán)境利益，保護環(huán)境，可能不存在特定的需役地，然而在我國的地役權(quán)體系中地役權(quán)利益總是附著于需役地而存在的，那么就環(huán)境保護地役權(quán)而言，“公共地役權(quán)的需役地只能認為是指供役地以外的政府或者非營利組織所代表的公眾所享有的土地權(quán)利”。[15]②

2.環(huán)境保護地役權(quán)的取得

公共地役權(quán)的設(shè)立應(yīng)當以申請為前置條件，具有設(shè)立公共地役權(quán)申請資格的主體包括公民、法人、國家機關(guān)和地方自治機關(guān)。在申請中，須指明設(shè)定地役權(quán)的不動產(chǎn)客體，設(shè)定不動產(chǎn)的種類與目的及其內(nèi)容、效力范圍與期限、設(shè)立的必要性、不動產(chǎn)所有權(quán)人（土地使用人、土地占有人）的信息和役權(quán)設(shè)定利害所關(guān)的人（人員名單或者范圍）[16]。再由相關(guān)公權(quán)力機關(guān)對申請進行審查并指定公眾聽證。審查時應(yīng)當由具有相應(yīng)資格的環(huán)境評估機構(gòu)出示的環(huán)境影響報告書，環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)出示的綜合評價，進行公眾聽證，按照聽證結(jié)果確定被申請土地的所有人是否已經(jīng)盡到環(huán)境保護義務(wù)、不可量物排放根據(jù)當?shù)氐纳瞽h(huán)境和居住習(xí)慣是否超過公眾的容忍限度、以及對環(huán)境的影響程度、對當?shù)鼐用竦挠绊懗潭龋òㄓ绊懙牡赜蚍秶⒏蓴_的大小）。

我國法律規(guī)定保護環(huán)境是一切單位和個人的義務(wù)，而這種法定義務(wù)的履行判斷標準為何？根據(jù)《環(huán)境保護法》的相關(guān)規(guī)定③，只要生產(chǎn)經(jīng)營者的污染物排放量小于“法定要求”，就可以獲得政府相應(yīng)的政策支持和鼓勵。因此筆者認為義務(wù)主體是否已經(jīng)履行環(huán)境保護義務(wù)應(yīng)當以“法定要求”為界線，對于超出“法定要求”排放無論是否超過公眾容忍限度，有關(guān)權(quán)力機關(guān)可以直接要求義務(wù)人履行環(huán)境保護義務(wù)，減少不可量物的排放。對于符合“法定要求”仍然超出公眾容忍限度的不可量物排放，出于保護公眾環(huán)境利益的目的，則由有關(guān)權(quán)力機關(guān)直接作出設(shè)立公共地役權(quán)的決定，這就是公共地役權(quán)的強制取得，也可稱為強制公共地役權(quán)。依相鄰關(guān)系，相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間互負有給予對方最低限度的便利的義務(wù)，不得給對方造成超過“公眾容忍限度”的妨害。因此強制地役權(quán)的取得應(yīng)當是無償?shù)模@是相鄰義務(wù)的要求。有關(guān)權(quán)力機關(guān)決定設(shè)立強制地役權(quán)時應(yīng)當同時確定地役權(quán)的內(nèi)容，明確雙方權(quán)利界限。

對于不可量物排放未超過公眾容忍限度，但是影響的地域范圍較廣，影響程度較大的，或者根據(jù)環(huán)境影響報告書、環(huán)境監(jiān)測綜合評價設(shè)立地役權(quán)對環(huán)境保護有重要作用，可以由有關(guān)權(quán)力機關(guān)與不可量物排放主體協(xié)商，通過訂立地役權(quán)合同設(shè)立公共地役權(quán)。協(xié)商設(shè)立地役權(quán)，一方面可以讓供役地權(quán)利人理解公益目的，同時也讓政府了解到其利益的受損程度，在信息對稱的基礎(chǔ)上，使政府能夠在公共利益與個人利益之間尋求一個最佳的平衡點，以盡量減少對供役地權(quán)利人的限制；另一方面可以讓政府與供役地權(quán)利人補償數(shù)額和補償方式達成一致，從而解決因?qū)┮鄣貦?quán)利人限制程度不同補償標準不一的情況。同時能夠清楚的確定雙方的權(quán)利界限，減少環(huán)境糾紛。

政府機構(gòu)或者具有環(huán)境保護目的的非營利組織取得公共地役權(quán)后，對地役權(quán)合同的后續(xù)履行負有監(jiān)督義務(wù)。

對于協(xié)商無法設(shè)立公共地役權(quán)或者是有關(guān)權(quán)力機關(guān)作出不設(shè)立公共地役權(quán)決定的，則可以由私人自己與不可量物排放主體協(xié)商，訂立傳統(tǒng)地役權(quán)合同。

3.環(huán)境保護地役權(quán)的公示

在我國，地役權(quán)的成立采登記對抗模式，登記不是取得地役權(quán)的必要條件，當事人之間簽訂的地役權(quán)合同一旦生效，權(quán)利人即可取得地役權(quán)，地役權(quán)因未經(jīng)過登記而不具有對抗善意第三人的效力。然而地役權(quán)現(xiàn)有的物權(quán)變動模式卻是值得商榷的，其主要理由包括：（1）現(xiàn)有的地役權(quán)物權(quán)變動模式不利于相關(guān)當事人的權(quán)利保護。在需役地轉(zhuǎn)讓時，地役權(quán)因其自身的從屬性，地役權(quán)本來應(yīng)當伴隨不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，但尚未登記，則不產(chǎn)生對抗效力，這樣需役地受讓人將會因此遭受損失；在供役地轉(zhuǎn)讓時，地役權(quán)的不可分性會影響供役地價值，因為未經(jīng)登記，善意的受讓人無從知曉地役權(quán)的存在，需役地權(quán)利人無法向其主張權(quán)利，這會增加額外的重新談判的成本。（2）“物權(quán)在效力上的優(yōu)勢與債權(quán)相比就在于對抗效力與穩(wěn)定不動產(chǎn)利用關(guān)系，而這有賴于登記；未登記的地役權(quán)除了在名義上為物權(quán)外，在實質(zhì)上并不具有物權(quán)效力；而且鑒于簽訂書面合同較少，進行登記也有助于減少糾紛、維護交易安全。”[17]而就環(huán)境保護地役權(quán)而言，其涵蓋著環(huán)境保護的公共利益，將其進行公示登記，可以讓公眾一起監(jiān)督供役地權(quán)利人是否履行了地役權(quán)義務(wù)、公共地役權(quán)的持有人是否適當履行了監(jiān)督職責(zé)，有助于整個地區(qū)的環(huán)境保護意識的提高。據(jù)此，筆者認為環(huán)境保護地役權(quán)應(yīng)當采登記生效模式進行公示。

4.環(huán)境保護地役權(quán)的變更和終止

因環(huán)境保護地役權(quán)中涉及了關(guān)乎環(huán)境保護的公共利益，因此不得任意變更或終止。

（1）內(nèi)容的變更：

強制公共地役權(quán)不允許對地役權(quán)內(nèi)容作出對環(huán)境保護更不利的變更，只允許對原地役權(quán)限制的不可量物的排放量，再次作出限制性的變更。

協(xié)商公共地役權(quán)和任意地役權(quán)可以就雙方協(xié)商一致改變地役權(quán)的內(nèi)容，但是不可量物的排放不可以超過“公眾容忍限度”。因協(xié)商一致變更地役權(quán)內(nèi)容或者供役地權(quán)利人私自變更地役權(quán)內(nèi)容增加不可量物排放的，供役地人應(yīng)當支付一定的損害賠償金。損害賠償金可以是填補性的，也可以是懲罰性。

（2）期限的變更：

強制公共地役權(quán)的取得對供役地永久性的限制（只能在公眾容忍限度內(nèi)排放不可量物，這是相鄰義務(wù)的要求），不可以變更。

協(xié)商公共地役權(quán)和任意地役權(quán)可能是永久性地役權(quán)也可能是有期限的地役權(quán)，可以由雙方協(xié)商一致變更其期限。協(xié)商后地役權(quán)期限縮短或終止的，供役地供役地人應(yīng)當支付一定的損害賠償金。有償利用供役地，持有協(xié)商公共地役權(quán)的政府或者其他非營利組織經(jīng)兩次催告后仍然未按照約定支付費用的，供役地權(quán)利人也不能主張依法解除地役權(quán)合同，只能提起民事訴訟要求其繼續(xù)履行合同。

五、結(jié)語

經(jīng)過對現(xiàn)有的不可量物問題相關(guān)的法律規(guī)制進行分析后，筆者認為該問題尚存制度空間。本著為不可量侵入問題調(diào)整的制度工具箱內(nèi)再添一把利器的目的，筆者對將地役權(quán)引入到不可量物侵入環(huán)境問題的解決方案進行了探索，發(fā)現(xiàn)環(huán)境保護地役權(quán)的實現(xiàn)在域外早已有之。基于環(huán)境保護的目的將地役權(quán)適用于不可量物侵入，可以突破相鄰關(guān)系的“容忍”底線、能夠真正實現(xiàn)事先預(yù)防環(huán)境污染和環(huán)境破壞的功能、有助于平衡保護環(huán)境和追求社會財富二者的關(guān)系，具有調(diào)整內(nèi)容靈活多樣等優(yōu)點。構(gòu)建針對不可量物侵入的環(huán)境保護地役權(quán)，一方面需要在《物權(quán)法》“地役權(quán)”這章對“物權(quán)一般法”中的公共地役權(quán)作總括性的規(guī)定，另一方面需要在相應(yīng)的“物權(quán)特別法”上對其法律適用作進一步的規(guī)定。形成公共地役權(quán)與任意地役權(quán)雙軌并行，與環(huán)境侵權(quán)、相鄰關(guān)系一起構(gòu)成完整的防治不可量物侵入的環(huán)境保護模式。

注 釋：

①依據(jù)我國《環(huán)境保護法》對“環(huán)境”的定義，我們所說的保護環(huán)境，應(yīng)當是指對生態(tài)環(huán)境和自然資源的保護，是對影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體的保護。對自然因素的總體保護，關(guān)系到人類的環(huán)境資源開發(fā)利益、環(huán)境享用利益以及生態(tài)環(huán)境保護的利益，其實質(zhì)是對人類生存和發(fā)展的環(huán)境利益的保護。

②參見唐孝輝：《我國自然資源保護地役權(quán)制度構(gòu)建》2014年吉林大學(xué)博士論文。唐孝輝博士在文中指出“自然資源保護地役權(quán)可以有確定的需役地，也可以沒有確定的需役地。例如國家在作為地役權(quán)人時，其所代表的是公共利益，沒有特定的需役地，如果必須具備需役地的條件，那么只能認為供役地以外的國家所有的土地為需役地。在公共組織作為地役權(quán)人時，其沒有特定的需役地，同理，如果必須具備需役地的條件，那么只能是其代表的公眾所享有的土地土地權(quán)利。”

③《中華人民共和國環(huán)境保護法》第二十二條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，在污染物排放符合法定要求的基礎(chǔ)上，進一步減少污染物排放的，人民政府應(yīng)當依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持。”

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2014-10-15

福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建 福州，350000

郭雪嬌（1990- ），女，福建泉州人，福建師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：物權(quán)法。

D913.2

A

1008-8091（2015）02-0024-08