賄賂犯罪不完全對向性的研判

王 新

（1．中央財經大學，北京 101300；2.北京市順義區人民檢察院，北京 101300）

作為一種價值判斷，學界普遍承認對向犯的存在，然而立法者并沒有明文規定其定義或法律效果，這使得對向犯理論是否具有規范意義存有疑問。實際上，從立法動向中能看到反映對應關系的考慮：如《刑法修正案九》（草案）（以下簡稱《草案》）中提升了行賄罪處罰格次，將免除處罰作為例外情節，即是一種體現與受賄對應關系的立法傾向。更為重要的是，《草案》加大行賄的懲罰力度符合以打擊行賄來遏制受賄的價值取向，這一點與傳統對向犯理論要求的“沒有行賄就沒有受賄”不謀而合，同時也避免出現當前超越法律底線的中國式辯訴交易和不破不立的偵查模式。[1](p99)然而，受賄犯罪的證據收集和最終懲處很大程度上依賴于行賄人的配合，行賄懲罰力度的加大以及對類似辯訴交易等裁量空間的縮小，意味著行賄人在衡量利弊得失時對籌碼的再次分配和取舍。發揮對向犯的規范作用可探討一方對相對應的另一方在構成要件、刑事責任承擔和刑罰設置方面的影響因素。

一、賄賂犯罪不完全對向性的司法表現

（一）行賄方主觀的不對向是否影響受賄罪的成立。

近些年來我國賄賂犯罪呈現高發態勢，且新型賄賂犯罪層出不窮，行為樣態不再是簡單的給付與收取財產性利益，而是借助表面合法的合同協議或通過中介中轉資金等方式獲取財物。需要證實行賄人對“利用職務之便為他人謀取利益”明知的案件也愈發增多。由于賄賂犯罪的行為特性，在司法實踐中一對一口供模式依然具有證據之王的地位。雖然實務操作中不僅僅依據有賄賂嫌疑雙方的供詞，而是根據收受賄賂前后的情形綜合判斷：如收受賄賂與行賄人利益取得的時間跨度、受賄人的職權與行賄人利益之間是否存在關聯性、受賄人在行賄人的利益取得過程中所處的作用等。但受賄人認可，而行賄人并不認可“給予財物”，致使無法立案的司法實踐不可謂之不多。

以現實案例為例（案例一）：A 不符合銀行貸款條件，于是托B 找小額貸款公司為A 貸款1000 萬元。B 作為某國有控股銀行行長，找到C 商量用C公司（非小額貸款公司）資金1000 萬元以小額貸款名義轉給A（小額貸款利息高于銀行貸款利息），C答應要求的同時提出在B 所在銀行申請貸款1000萬元以彌補轉貸給公司造成的資金缺口。于是B 利用其職務之便貸給C 公司，同時C 公司又將1000萬元轉給A。A 自稱認為這筆貸款出自小額貸款公司，向B 支付了幾萬元作為感謝費。B 與C 共同分割了轉貸與銀行貸款的利息差。

本案屬于典型的曲線貸款，對B 行為性質認定的關鍵點為“是否利用職務便利”（是否利用職務便利，不僅影響著賄賂犯罪的認定，也影響著B 與C是否構成其他職務犯罪共犯的認定）：一是B 將銀行貸款轉貸給不知情的A 的行為是否“利用了職務便利”；二是在明確“利用職務便利”的前提下，討論當A 沒有行賄故意時，B 收取好處費的行為是否構成受賄罪。從B 與C 共謀1000 萬元貸款來源與去向、C 申請貸款時間和轉貸給C 錢款時間先后及時間的前后緊接相連性、以及C 貸款錢數與借貸給A錢數完全一致等情節來綜合判斷，B 挪用貸款轉貸給A 的行為是可以認定為“利用職務便利為他人謀取利益”的。問題在于作為典型對向犯的賄賂犯罪，是以復數行為為同一目的的犯罪。雖然有給予財物，但沒有利用B 職權為A 謀取利益意圖的“行賄”行為，是否并不影響收受財物一方的定罪？

（二）賄賂犯罪的不對向性對傳統刑法認定上的挑戰。

1.傳統對向犯的對向性。

（1）客觀行為的對應性。

從保護法益角度來看，對合犯屬于共同犯罪。對合犯的核心特征之一是內容存在對應性。雙方行為主體分別實施各自的行為，兩行為在事實內容上互相補充，相互對應，形成統一的對合整體。[2](p30)從法益侵害程度來看，或者一種為主犯罪，另一種為次犯罪，如受賄與行賄，兩者均侵害了公職人員的廉潔性和不可收買性，但從危害程度而言，前者更甚。

（2）主觀內容的對應性。

雖然相對應的兩行為沒有絕對一致的共同故意，卻因為相對合行為間的密切關系，主觀內容在整體上形成故意，配合行為以侵害保護法益。如果一方是故意，另一方是過失，其行為雖仍具有對合性，但兩者不具有共同犯罪的故意，不屬于必要的共同犯罪。[3](p6)即使有對方故意與過失存在對合關系的場合，過失一方對于對方的行為性質所可能發生的狀態是有預見可能性的。對于無法預測可能性的場合，即使對方是故意犯罪，雙方也不應成立對合犯。

在考察行賄、受賄此類異罪異罰的對向犯時,傳統理論認為行賄罪與受賄罪中任一罪的完成均以相對應之罪的完成為條件。在有行賄才會有受賄，有受賄必有行賄的同時，也存在以下有行賄卻不一定有受賄，或有受賄意圖但不成立行受賄的情形：前者如行賄未遂，或行賄被拒絕或者受賄方沒有為他人謀取利益的真實意圖；后者如索賄，但被拒絕的。前者有行賄卻不存在受賄，后者是有受賄意圖卻不存在行賄，均不成立對向關系。可見，在排除行賄特殊情形和索賄外，行賄是決定受賄存在與否的前提因素。

（三）“賄”與“受”主觀不對應造成的司法困境。

案例一中，行賄與受賄的對應關系體現在以下連續行為：行賄者利用受賄者職權為其牟利的行為，與受賄者利用職權為行賄者牟利的行為對應。如果按照我國傳統對向犯的標準來衡量本案B 的行為性質，會發現B 的行為不構成受賄罪。所謂的“行賄”主體不知其在行賄，沒有“賄”又何來的“受”？行賄主體是在不知對方利用自身職務便利為自己謀取利益的前提下，支付給對方感謝費。將缺失利用職權獲取利益的主觀故意的感謝費作為“賄”還是“人情往來”看待，仍有討論余地。主觀上，B 明知幾萬元好處費不是居間費用，而是利用職權轉貸的結果。客觀上，B 與C 共謀利用職務之便挪用銀行貸款轉貸給A。接受借款人好處費的行為是受賄罪既遂。但當考慮所謂行賄人A 的因素時，如按照對向犯的標準，則B 是否成立受賄罪存在質疑。受賄罪與行賄罪屬于“對向犯”，有賄才有受。所謂的“行賄人”A 從申請小額貸款、拿到貸款到支付好處費在主觀上沒有認為是利用了B 職務便利的故意，幾萬元的好處費從A 角度來看不能稱之為“賄”。一言以蔽之，A 與B 對行為性質沒有共同的認識和明知，沒有共同故意。即使不考慮對向犯理論，即A 與B 行為的對向性，也不能忽視“賄”的不存在，而直接考慮將“受”論罪。

不僅“賄”與“受”的主觀不對應現象導致司法定性困難，在司法證明意圖對方“職權”，與意圖對方“財”的對應性上也存在困境。用“受賄罪”關鍵詞搜索知網案例，絕大多數判決書在受賄罪事實認定上僅作如下簡單表述：“被告人利用其擔任上述職務便利，收受××賄賂款×元，并為行賄單位謀取×利益的，構成行賄罪”。大量賄賂事實發生在“一對一”場合，很難獲取受賄人有許諾意思的事實表達。只能通過受賄人進一步是否有謀取利益行為來判斷其是否有“承諾”。僅憑判詞無法看出如何判斷和證明職權與財物的客觀與主觀的對應性。但不可否認的是，在現行證據體系下，下列情形無法通過刑事司法規制：事前收受賄賂，受賄人一方不承認收取財物或沒有開始利用職權為行賄人謀取利益的；事后收受賄賂，雖然利用職權為他人謀取利益，商量或默示事后甚至退休后取財的，按照一對一的證據模式僅有行賄方口供，很難受到刑事處罰。更為常見的是長期收受以感情饋贈名義的高價值禮物，因收受財物時未明確具體請托事項，給予財物的一方通過對方職務行為的正常程序獲取的利益，往往借助公平競爭的外形來遮掩職務與財物對價性的本質。這使得大量以友情名義贈送的禮金雖然具有“感情投資”的性質，也只能用違反紀律予以規制。

二、司法判斷不完全對向賄賂行為的實踐可能與取舍

如上文所述，在運用傳統對向犯理論難以適用賄賂犯罪的前提下，對不對向性行為的考察也可嘗試適用其他理論或罪名，如賄賂犯罪的間接正犯和詐騙犯罪，以判斷收取財物一方是否應承擔相應刑事責任。

（一）行賄間接正犯與不可罰考量的否定。

是否可認為對向犯與間接正犯間具有邏輯互斥現象，所以B 沒有行賄罪間接正犯的可能性呢？答案是肯定的。如果考慮B 為行賄罪間接正犯，則缺乏受賄方。受賄方與行賄方各有各的行為，各有各的動機。即使有謀取利益的共通性，其謀取利益的目的和動機亦是不同的。如將B 視作行賄的間接正犯，贓物給付B 的行為將導致不存在相對向方，因為行賄與受賄方的利益將處于同一目標和動機。行賄行為與受賄行為也將視為一個整體的犯罪行為，因此混淆了兩者的構成要件，消解了行賄與受賄均構成犯罪的立法者本意。故將B 既作為行賄主體，又作為受賄主體的處理結果是讓人難以接受的，可見對向犯與間接正犯存在邏輯互斥。

再從由德國實務發展而來并為通說所接受的見解出發，探討B 的行為是否具有可罰性。雖然行賄與受賄均屬于刑法規定予以刑事處罰的犯罪行為，與討論可罰性的邏輯起點不同，但最低必要參與行為與對向雙方參與行為都是一方行為對相對向一方的影響，且都遵循構成要件的最低界限，可通過可罰性的討論來反證A 與B 行為的性質。通說認為只要該必要參與人的行為并未逾越構成要件實現上所要求的最低必要參與行為時，該必要參與人即欠缺可罰性。若超出此必要范圍，則仍按一般犯罪參與原則處罰。[4](p12)即，如果刑法規定一方行為不可罰的話，一方是否因其對應行為成為相對應一方的教唆犯、幫助犯或共同正犯，并予以懲罰。超過最低必要限度的，按照行為性質處罰。B 的行為超越了構成要件實現所要求的最低必要參與行為。作為給予財物的對向方，B 誘導不知情的A 給予其財物，以便于其利用職務便利為自己賺取利息差的同時為A 謀取利益。其誘使A 從事了缺失主觀故意的行賄行為，遠遠超出最低必要參與行為的界限，應予以處罰。

（二）詐騙罪的考量與否定。

1.不對應行為與詐騙行為相似的構造和邏輯框架。

（1）受賄方隱瞞謀取利益來源情形：

詐騙罪的基本特征和構造與本案收受財物的本質特征有共通之處：B 的欺騙行為使A 產生錯誤認識，A 基于錯誤認識而實施了對財產或財產性利益處分行為，B 進而獲得財產，從行為構造來看似乎構成詐騙罪。A 不明知并交付財物，但通過B，A得到了想獲取的利益，其損失的是A 本視為出于情義的“感謝費”。那么B 隱瞞“利益”來源，獲取報償的行為是否具有非法占有目的呢？

（2）受賄方無真實為他人謀取利益情形：

司法實踐中時常會遇到受賄方無真實為他人謀取利益的情形。如A 有行賄明知，而B 無真實為A 謀取利益的意圖，但收受了A 的財物。在此情形下，由于沒有允諾為A 謀取利益，事后也沒有利用職權為他人謀取利益，對B 收取財物行為的定性往往無從下手。可若從表面來看又符合詐騙罪的行為構造和邏輯框架。

2.適用詐騙罪的否定。

（1）非法占有目的不明確。

受賄罪與詐騙罪的區分之一在于考察“非法占有目的”具備與否。[5](p93)有學者認為我國受賄罪在故意之外，還存在“非法占有為目的”和“為他人謀取利益”雙重主觀超過要素，該雙重主觀超過要素均為目的犯的形態，是斷絕的結果犯和短縮的二行為犯。該二元主觀超過要素均影響受賄罪的成立，起著限制犯罪范圍的功能，也影響著罪與非罪的區分。[6](p196)

受賄人索賄時不可否認其具有非法占有目的，但當受賄人接受賄賂時，所謂的“行賄人自愿給付”應讓位于非法的職權對價交易。對于欺騙利益來源的受賄人，最終為他人謀取了利益，此時論證受賄人具有非法占有目的不免牽強。且《草案》將受賄罪刑罰設定由原有的主要以數額論刑罰輕重改為將國家公權力侵害的程度作為首要量刑考量情節的做法，不僅在刑罰設置上體現了對向犯相對應的特征，更體現和印證著受賄罪的刑罰設置回歸到本罪保護法益——國家公權力不可收買性上來。其刑事責任承擔形式的改變例證著賄賂犯罪與以非法占有目的為核心特征的財產性犯罪的本質不同。案例一中B 為A 謀取了利益，其非法占有目的并不明確，反而具有明確利用職權為他人謀取利益的故意。

（2）侵害公私財產所有權的否定：法益的證成。

本文不贊同有學者主張的賄賂犯罪侵犯公私財產權的說法。雖然受賄犯罪的數額多少關系著受賄的罪與非罪、量刑的輕重，且衡量受賄罪嚴重程度與客體侵害嚴重程度的一個重要標準也是財物的數額。可損失并非是受賄產生的直接結果，且并非任何受賄罪都導致財產損失。被國家沒收的行賄財物，不能認定侵犯行賄人的財產所有權。就缺乏行賄明知的情形而言（如案例一），受賄方畢竟為對方謀取了利益，所隱瞞的僅僅是利益來源的事實。其貸款沒有給國家帶來損失，不屬于犯罪工具或贓款贓物，不被納入沒收收繳之列。如果因受賄人違反正當程序獲取的利益，給國家造成損失因而被收繳或沒收的，不明知獲取利益來源的一方可以不當得利之債要求返還。對于本案是否返還所謂“行賄款”的問題，因不符合不當得利或無因管理要件，作為自愿給付行為，認為不予返還。理由在于，既不是無因管理關系，又基于雙方存在的委托關系，委托人B 雖隱瞞了貸款的來源，違反了委托人意思，但其最終給予貸款的行為符合A 的最終目的，也不屬于不當得利。

綜上，討論反常規的對向犯如何罰當其罪，既可體現從嚴處罰賄賂行為的立法本意，也可為司法證明合法解困。按照通說認為的對向犯理論，不完全對向性賄賂行為將無法歸罪。如果認為賄賂犯罪不是對向犯，直接否定行賄的主觀故意，而僅肯定收受財物并利用職權一方的主客觀行為而將其入罪，這對于主觀不明知的司法證明難題仿佛是一劑良藥，但是如果不從理論上解決合法性問題，則又會回歸到“有罪推定”的老路上來。

三、不完全對向性賄賂犯罪的判斷與證明標準

即使不考慮對向犯理論，也需要解釋從何而來的“受”及其性質問題。如何看待對向犯中的“行為”是解決以上問題的前提和關鍵：如果突破對向犯理論的傳統觀點，將相對應的行為不局限于主客觀的對應，而僅要求相對應的客觀行為，那么雙方行為成立對向犯將沒有理論障礙，受賄方利用職權謀取利益的行為定性也將不受影響。

（一）行為的不完全對向性不是判斷賄賂對向犯與否的標準。

我國對向犯理論起源于德日相關方面的學說，由于我國特殊的刑法理論和立法體系，導致理論內涵理解與具體適用存在偏差，溯本追源是厘清理論爭議和實務困惑的前提。

1.行為內涵認知的不同。

德國學者認為，對向犯是指構成要件必須由數人從不同對立方向，朝相同目的的加工，才能實現的罪名。[7](p26)雖然對其定義，學界各有不同，然均承認“成立的條件是雙方行為人互以對方的行為為存在條件而成就自己的犯罪行為，即雙方行為人的行為是引發對方犯罪行為的必要要件和邏輯起點，進而體現為互相依存性和不可或缺性。”[8](p83)一言以蔽之，對向犯的成立關鍵在于一方行為存在的前提是否要求另一方行為的存在，而行為是否包括主觀內容。德日理論認為僅僅實施符合構成要件的行為并不意味著行為人構成犯罪，在經過違法性、責任性等階層判斷后才能言之犯罪。學者們在行為指的是無意識行為，還是有意識而無意志或喪失判斷性質的能力，以及判斷包含故意、過失等主觀要素的行為所處階層的問題上存在不同認識。這意味著在各個階段都有存在相對應的行為，因而有成立對向犯的可能。賄賂犯罪是我國刑法所規定的相對應行為均構成犯罪的典型犯罪類型。如果不恪守我國對向犯的傳統觀念，繼而不考慮A 主觀內容的因素，將給予財物方與收受財物，利用職權謀取利益的“受賄”方看作是存在相對應行為的對向犯的話，B 成立受賄罪沒有爭議。亦言，問題的根源在于如何看待“行為”，行為是無意識活動、有意識無意志的活動抑或有意識有意志的行為。如果將行為僅視為無意識活動或有意識無意志的活動，繼而不考慮行賄方主觀故意的缺乏，僅接納受賄方接受財物和利用職務便利的主客觀行為，是可以認為存在“賄”與“受”對應行為的。

2.行為主觀要素不影響對向犯成立。

一般認為受賄罪和行賄罪相互之間處于一種所謂必要共犯的狀態，即沒有行賄的事實便不會有受賄行為。[9](p501)在德日理論中，共犯理論是構成要件理論的一部分,只強調構成要件由多人實施。德、日刑法對共犯的規定并未涉及犯罪的主觀方面，例如日本刑法第60 條規定：二人以上共同實行犯罪者，皆為正犯。日本刑法第61 條規定：教唆他人實行犯罪者，科以正犯之刑等等，都沒有關于共犯主觀方面的規定。雖說德、日刑法理論中有犯罪共同說與行為共同說、片面的共犯、過失的共同正犯、過失教唆犯、過失幫助犯等爭論，但均是在法律框架下的爭論。[10](p133)按照德日對共犯的規定，故意與過失、過失與過失甚至無過失與故意的相對向行為不僅可能成立對向犯，也可能成立必要共犯。如果認為對向犯是共同犯罪，那么不同主觀內容的對向犯也成立共同犯罪。按照我國共犯要求的共同故意，也許不將受賄與行賄稱為必要共犯，但可肯定的是來源于德日的對向犯理論并未要求雙方行為的完全對應性。可見，主觀不對應的賄賂雙方行為也可成立對向犯，且一方的不完全對應不影響對方行為性質的判斷。

（二）不完全對向性賄賂犯罪的判斷標準：謀取利益的對向性。

賄賂罪的立法目的是禁止將公務作為利益的對價，而對價性也是判斷賄賂犯罪的標準。主流觀點認為賄賂罪的保護法益是公務的不可收買性，而不正當執行公務則是加重刑罰或者擴張處罰范圍的理由，但這是次要的。[11](p294)在保證職務行為的不可收買性之后才應該考慮對公職人員的信賴和公正性等保護法益。他人主動向國家工作人員交付財物以期國家工作人員通過職務行為為其謀取利益，國家工作人員收受該財物的，該財物與國家工作人員將來實施的或許諾實施的職務行為（許諾為他人謀取利益）之間便具有了明顯的對價關系。[12](p627)

賄賂犯罪的成立不但要求具備對向的主體，而且要求對向主體之間有交錯合致的行為。受賄的“謀取”與行賄的“謀取”利益存在對應是這種交錯合致行為中最核心的要素，由此可判斷不完全對向賄賂行為的對向犯性質。在賄賂犯罪中，行賄人向受賄人提供財物以“謀取”不正當利益，受賄人接受財物替行賄人或指定的第三人“謀取”利益，整個“謀取”利益的流向是一致和對應的；否則，利益循環無法完成。[13](p35)在受賄中，有“不得收受與自己職務相關的利益”的特別義務。此類犯罪群—遵從德國的洛克辛與雅各布斯的思維方式—被稱為“義務犯。”[14](p104)正如案例一中A 沒有利用B 的職權謀取利益的故意，但有謀取利益的目的。B 利用職權將銀行貸款轉貸給A 行為的目的是為自己牟利，即利用高利轉貸給A，賺取利息差。雖然B 利用職權的目的是通過滿足A 的要求，以滿足自己賺取利息差的目的，實現A 提出的貸款1000 萬元是B 行為的附帶結果，但B 畢竟通過職權實現了賺錢利息差與“感謝費”的雙重利益。這與賄賂案件中受賄者利用職權，為他人謀取利益的主要目的是因此獲得行賄財物沒有本質不同。B 給A 轉來貸款的客觀事實使得“利用職權為他人謀取利益”的事實不可否認。因而，B 與A 在“謀取利益”上取得了對應性。B 雖沒有向A 做出利用職權為A 謀取利益的承諾，A 也沒有要求此承諾的意識（或者說司法尚無法證實共謀意識），但B 利用職權的行為，實際承諾了為A 謀取的利益。A 由于認識錯誤使得該感謝費實際上起到了權錢對價的作用。

（三）證明不完全對向性賄賂犯罪的標準。

受賄與行賄的對向性本質是謀取利益的對應，而如何證明“利益”的對向也存在司法困境。2003 年11 月13 日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》將為他人所謀取的“利益”限定在具體請托利益范圍之內，以區別“人情往來”并縮小處罰范圍。如果將具體請托利益僅理解為行賄方需明確說明請托事項，或者受賄方承諾或答應為其謀取具體利益，不僅超越立法者本意也與賄賂犯罪本身特性不符。收受財物時雙方更多表現為心照不宣的活動狀態，在司法審查時，往往僅有行賄方供詞，而缺乏受賄方供述。對于行賄人未明確言明具體利益的，而受賄方還未來得及為他人謀利或未成功為他人謀利的行為或不打算為其謀利的，均無法認定為賄賂犯罪。在實務中先辦事，后采取隱性受賄的默示方式或由第三方收取財物或第三方行賄等新型行受賄方式，也很難受到刑法規制。如何正確理解具體請托利益的內涵是解決證明困境的關鍵。

如現實發生的案例二：B 在任某事業單位一把手期間，該事業單位違規招收了一批人員，幾個月后，B 以低于成本價一半、市場價三分之二的價格購買了其中被招錄人員的父親A（身為房地產老板）名下的一處房產。案發后B 不承認A 就招錄一事向其請托，也不承認事后超低價購買A 名下房產是一種受賄，而是辯解稱兩人關系好，所以低價購買。雖然證據顯示兩人關系一般，也不存在債權債務關系，因此B 的辯解不符合常理，但僅有A 的行賄證詞，且并未言明招錄請托，司法困惑于B 為A謀取利益的證明力，很難認定B 利用職權招錄A 子女的事實。

既有判例及質疑之聲反映出了司法的證明困境。最高院指導案例——潘玉梅、陳寧受賄一案中，不僅要求受與行雙方間有職務上的相關性，還要求有具體請托事項：“在受讓金橋大廈項目中減免100萬元的費用”。而《最高人民法院公報》2004 年卷載入的劉愛東貪污、受賄案[15](p334)對“利益”給予了看似超越的釋義。判決認為行賄人屬于行政上的相對人，在予以照顧等這樣十分籠統的請求下劉愛東收受財物，應視為明知有具體請托事項而受賄，進而認為其收受行為具備了為他人謀取利益的要件。然而陳興良教授認為此案例的實務操作誤解了“為他人謀取利益”，即將請托“照顧”等抽象請托視為具體請托事項，無形之間消解了為他人謀取利益這一受賄罪的構成要件。[16](p35)本文認為，基于受賄方具有影響行賄方資源分配的職權事實，劉愛東收取二人錢財并承諾“照顧”的行為，反映出職權與財物的對價性和謀取利益的對向性，應屬于具體請托利益。如果不當限縮“為他人謀取利益”中的“利益”，則會無故制造證明困境。應結合收受財物時雙方與職務相關的身份關系、財物給予的時間階段、單筆歷經的數額和年度收受禮金總額等因素，綜合判斷權錢交易的性質。進而將事前收受財物，還未來得及利用職務為他人謀取利益，或與錢權交易相關的長期感情投資作為對向性判斷依據的事實基礎。

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