刑法不得已原則之提倡——與刑法謙抑性比較的抉擇

摘要：刑法不得已原則是公民個人人權和全體公民人權發生沖突時不得已犧牲公民個人人權，保全全體公民人權的緊急避險。刑法不得已原則倡揚對人性的終極關懷，彰顯對民意的遵從，并將常識、常理、常情一以貫之，較刑法謙抑性而言，具有主權在民，寬嚴有度，標準明確的優勢。刑法不得已原則在理論層面以現有的法律是否能夠有效調整，以及不予刑法調整是否會崩潰指引刑事立法。在實踐層面，不得已原則以刑法處罰是否會對行為造成褒獎，以及刑法處罰是否會引起普遍同情考量刑事司法與民眾意愿的契合性。刑法不得已原則確保了刑法適用的緊迫必要，充分凸顯了刑法的人權保障功能，積極踐行能夠裨益于刑事法治進程。

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）07-0153-06

作者簡介：童春榮（1981—），女，重慶大學刑法學博士。

基金項目：重慶市研究生科研創新項目“刑民界限新論——基于不得已原則視角”（CYB14025）的階段性研究成果。

刑法之謙抑性意指刑法應當謙和、抑制，如能不用刑法就能實現維護社會秩序之目的，則大可不必“傷筋動骨”地動用刑法，刑罰限于不得不必要的場合才應適用的原則。 [1](P55)而刑法的不得已原則強調刑法只有在不得已的情況才能用，不到不得已不能用。 [2](P32)這種觀點認為，刑法是在全體公民人權和個人人權之間發生沖突時，不得已犧牲個人人權的做法，是在兩種都需要保護的人權之間進行的權衡。“刑法只能以最重要的社會利益為保護對象，社會只有在迫不得已的情況下，才能規定并運用刑法（罰）；刑事制裁只能作為迫不得已的“極端手段”。 [3](P7-8)不得已原則和謙抑性都力陳刑法的寬容性，申彰刑法的人性基礎，強調刑法的輕緩性，是基于刑法之殘酷性和立法暴政的深刻反思，兩者看似如出一轍，實則相差甚遠。刑法謙抑性過于宏大敘事，而有礙刑法微觀調整機能的發揮，導致在個案的適用上只能是理念層面的指導而非具體個案的操作。刑法謙抑性以立法者為視角，其缺乏監督的自我內省，不可避免地導致刑事立法的恣意性，同時謙抑并無統一標準而言，以致謙抑無度。相反，不得已原則以刑法適用的緊迫性、必要性為圭臬，能夠在具體適用中進行確鑿的情理判斷，避免刑法的散漫性和擴張性，兼有宏觀把握和微觀調整之效。刑法謙抑性和不得以原則看似都以情理為根基，表面上并無多大區別，實質卻是內有乾坤，需要在比較的基礎上予以甄別、抉擇，進而有效指導刑事立法和刑事司法。

一、限度區別：寬嚴有度與謙抑無邊的情理博弈

刑法不得已原則是在明確刑罰的調整對象是全體公民基本人權和公民個人基本人權之間關系的基礎上得出的， ①是公民個人人權和全體公民人權都需要保護的情況下，不得已做出的以犧牲公民個人人權而保全全體公民人權的做法，與刑法之緊急避險類似，強調刑罰適用的相當性和必要性。而謙抑性是對刑法殘酷性的一種認識，并未觸及刑法的調整對象，也未對刑法剝奪個人人權之正當性做出解釋，僅是一種純粹感性的認識，是對刑法太過殘酷之感概。兩者雖然在人道主義的立場上一致，但卻在緣何剝奪公民個人人權的認識上大異其趣。

1.謙抑無邊：刑法謙抑性的無限伸張內涵。

刑法謙抑性極力渲染刑法的寬容，旌揚刑法維護社會秩序之功能，并以謙謙君子度標榜統治者的人性化治理美德，這看似為保障公民人權殫精竭慮，實則是為維護強權統治墊石鋪路。首先，刑法謙抑性對刑法調整對象只字不提，無法解釋國家剝奪公民最基本人權的正當性。刑法謙抑性一方面標榜對人權的終極保障，另一方面又動用刑法肆意踐踏公民的基本人權，陷入自相矛盾之中。其次，刑法謙抑性既強調對人權的保護，又力申刑法的秩序保障功能，但在何者居于主流上語焉不詳。事實上，刑法謙抑性以刑法的補充性，效率性為適用原則，本身就是對秩序的追求，而非對人權的保障，其對人權保障的宣示只是一種迷惑大眾，并使其對現有統治俯首帖耳的做法而已。最后，刑法謙抑性是統治者內省性指導理念，完全以統治者的意志為轉移，不能體現民眾對人權保護的預期。刑法謙抑性是在原有立法基礎上的謙抑，存在一個基準的問題。而這個基準本身就是建立在立法者意志的基礎上，涉及是否適當的問題。一方面，如果這一基準過分高于民意的要求，且謙抑只做微小的讓步，那么謙抑所達致的目的離人權保障依然相去甚遠。另一方面，若基準低于民眾的預期，嚴格執行尚不能實現保障全體公民人權之目的，繼續謙抑只能是助紂為虐。

2.寬嚴有度：刑法不得已原則的緊急避險意蘊。

刑法調整的一端是掌握刑罰權的國家，另一端是因犯罪受到刑罰處罰的公民個人，即刑法調整的是國家和公民個人之間的關系。而刑罰權的實現需要國家動用包括立法、行政、司法甚至國家武裝力量在內的全部強制性力量，因此，刑法調整的也是作為整體的國家和孤立的個人之間的關系。此外，刑法在整個法律體系中處于“保障之法”、“后盾之法”的重要地位，是國家為了避免基本法律制度崩潰以致公民基本人權受損所采取的不得已手段，故而又是國家的基本法律制度與個人基本權利之間的關系。 [2](P31-32)刑法此種調整對象的趣意在于保護包括犯罪人在內的全體公民的人權。公民的人權神圣不可侵犯，故無論是全體公民的人權還是犯罪者的人權國家都必須保護。刑法是國家在兩種都需要保護的權利之間進行的權衡和選擇。犧牲犯罪者的人權，只能是犯罪人的行為侵犯了全體公民的人權，倘若不予以懲戒，會使全體公民的人權繼續受到侵害或者實質威脅，是一種不得已的選擇，如能適用其他方法，則實無懲戒的必要，是緊急避險的理論。而傳統刑罰理論是正當防衛理論，認為犯罪是對他人人權的侵害，是違反刑法規定的行為，對其進行刑法處罰是以正對不正。但是，犯罪者的人權也是應當保護的，其并不因為侵害他人的人權而當然消失。這種理論不能解釋，為何國家既保護公民基本人權，又剝奪犯罪人個人人權。刑法謙抑性似乎力圖通過刑法的寬容，人性來消解刑法對犯罪人人權剝奪的殘酷性，但是其仍然沒有指明刑法剝奪犯罪人人權的正當性。相反，不得已原則以保障全體公民人權為己任，充分闡述刑法是在不得已的情況下犧牲犯罪人個人人權，是緊急避險之下的一種無奈做法，仍然首肯刑法對犯罪人個人人權的保護，相較謙抑性而言具有不可比擬的優勢。

二、立場差異：主權在民與主權在君的權衡抉擇

刑法謙抑性體現的是主權在君，是君權思想的嬗衍和流變。刑法謙抑性要求掌握刑法權力的人應當盡量輕緩、柔和，有規勸、阻遏的意味。而不得已原則凸顯的是主權在民，強調確定刑法調整范圍的標準在民眾，刑法維護的利益也只能是民眾的利益，其人權保障之精蘊了然于內。需要明確的是，刑法的權威并非來自公權機關的賦予，刑法的寬容、輕緩也不可能是國家宅心仁厚的恩賜，而是溯源于刑法對公眾意愿的代表。以往刑法過于倡揚刑法的謙抑性，忽視刑法的不得已性，其調整范圍多由公權力機關擬定，導致部分立法與民意相悖，司法過程也屢有偏離公眾意愿之現象，難以確保刑法的公信力。究其原因主要是人們未能厘清刑罰權的由來，因此我們需要予以深刻洞悉，以免有害人權之刑法規定孳衍生息。

1.主權在君：刑法謙抑性對治者權力的維護。

刑法的謙抑性強調刑法的制定者應當約束自身權力，盡量少用刑法，其謙抑的度掌握在統治者手中。但是，僅僅依靠當權者的自律，刑法無異于監守自盜。統治階級總是力圖把本階級的意志上升為法律，使之成為全社會共同遵守的行為準則。對于當權者來講，維護其統治是第一位的，保障人權是第二位的，這也是刑法理論中秩序二字司空見慣之原因。事實上，統治者總是試圖通過密邃的刑事法網，嚴苛的刑法規定規制人們的行為，推崇自己的價值標準。秦朝法律密于凝脂，繁于秋涂就是為了使統治固若金湯。但是，超過公民忍耐限度的刑法又會招致民怨，引發矛盾，并有顛覆政權之虞。在此種危急情況下，統治者必須做出讓步的姿態，以標榜刑法的寬容，淡化刑法統治工具的功能，彰顯自己對人性的終極關懷，對子民的無限柔情，謙抑由此而來。可見，謙抑是站在立法者角度進行的謙抑，其本質上并未改變統治者對刑法權掌控的局面，統治者仍然可以在最小的謙抑范圍內實現維護統治秩序之目的。其謙抑就好比商場過節打折，看似優惠很多，實際售價仍比平日高，究其原因打折之前總價已相應調高，折扣只是迷惑消費者的一種障眼法而已。在刑法謙抑性引領下，統治者完全可以采用胡蘿卜加大棒的方式，在嚴刑峻法之后給予人們謙抑的微小調整空間。這一寬容不僅使人們對刑法人性主義的光輝感恩戴德，還將統治者視為自己權利的主宰。從這個層面上說，刑法謙抑性是以保障人權之名行盜竊刑法權力之實，應當通過不得已原則予以匡正，以防止國家權力的過度膨脹。

2.主權在民：刑法不得已原則對公民人權的捍衛。

從根源上講，刑法脫胎于私權，是公民私力救濟無助的一種替代。 [4](P115)霍布斯曾指出，我們“每一個人對每一件事情都具有權力，并有權做他認為對保全自己有必要的任何事情。為了這一點，他可以征服、傷害或殺死任何人。” [5](P241-242)“以眼還眼，以牙還牙”原本就是私力救濟的當然處分形式。但是，對于暴力性犯罪，個體顯然囿于其自身的特點，難以實現私力報復的結果，而使惡者飛揚跋扈，善者忍氣吞聲。此時，公民期望將此部分私權讓渡給公權，使其代表公民進行公力救濟。“我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。” [6](P20)每個人都平等地讓渡私權就形成公意，并經規定成為法律。“這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權，一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利。” [7](P9)由此可見，刑罰權并非公權力的賦予，而是公眾意愿的代表。

不得已原則首肯公眾意愿對刑法內容的決定作用，揭示刑罰權來自公眾預期之本質，申彰刑法權對公眾利益的終極保護，是基于民眾常識、常理、常情之視角對刑法權的限制和約束，對抑制刑法權的膨脹，公權力的擴張具有立竿見影的效果。同時，不得以原則嚴格刑法的適用界限，明確刑法不到不得已不能用，到了不得已必須用，保證刑法對公眾意志的絕對尊崇，對大眾預期的迎合。在刑法不得已原則的束縛下，公權力者成為人民的公仆，百姓成為公權力者的主人。刑法的寬容也不再是公權力機關的同情和憐憫，而是公眾意志的體現，從而顛覆君權思想在刑法理論中根深蒂固的地位，為刑法權之民眾代表性以正視聽。

三、性質分野：原則與理念的巔峰對決

不得已強調刑法在何種界限，何種情況下適用，是刑法中相對穩定的，基礎性的、本源性的準則，當屬原則的范疇。而謙抑性是對刑法的一種看法，是基于刑法限制人身自由，剝奪生命之殘酷性的反思， ①是理念層面的概念。

1.內斂與自省：刑法謙抑性是主權者的自我約束理念。

刑法謙抑性一詞源于日本，意指刑法的內斂和自省，屬于刑法理念的范疇，是刑事立法過程中立法者當為的態度，應秉的美德，體現的是公權力機關的自律，是迫于民眾壓力的姿態表示，其無奈性值得玩味。刑法具有生殺奪予的特權，其對公眾的威懾自不待言，因此刑法常常淪為統治者的暴政工具。但是，睿智的統治者明白，強權鎮壓并非長久之計，歷史上暴戾之法總是快速走向滅亡，唯有情理之法才能長治久安。因此，出于維護自身安全之考慮，統治者必須謙抑，并慎重制定、適用刑法。最合理的做法通常是國家在維護社會秩序和安撫民心上尋找到恰當的介入點。這一點，既不能放權太大以致社會失序，又不能刑罰過重，使人們難以承載。但是，這只是柏拉圖式的美好愿景而已，謙抑作為一種內省要求，國家是不可能自我設限的。事實上，從利益最大化的角度來說，國家總是期望利用最小的成本獲得最大的維護統治的收益。指望統治者主動放權，恰當地設定刑法邊界，無異于天方夜譚。但是，統治者需要謙抑性理念為其權力擴張之欲遮蔽上一面迷人的面紗，并使民眾對刑法謙抑性嬗衍的體恤和同情感激涕零。在這種理念下，刑事立法可以在刑法謙抑的標榜下恣意制定有違公眾意愿的刑法。

2.緊迫與必要：刑法不得已原則是遵從公眾意愿的基本原則。

刑法不得已原則站在民眾的視角對刑法界限做出注腳，申彰刑法適用的緊迫性、必要性，凸顯刑法對公眾意愿的遵從，倡揚刑法之明晰界限，體現刑法之人性光輝，具有維護公平正義，指導和制約刑事立法、司法，動態調整刑法邊界的積極功效，當屬刑法基本原則。

首先，刑法不得已原則可以保證正義價值的實現，避免刑法的急功近利。美國學者羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值……某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” [8](P246)而刑法謙抑性對效率的過分關注顯然背離了刑法的基本目標。日本的平野龍一教授認為，如果刑法無效果，可替代，或者適用起來太過昂貴，則刑法應當謙抑，不予調整，顯然倡揚的是刑法的效率性。 [9](P21-22)在這種效率理念的驅使下，刑法可能出于效率的考量而非人權保障的目的進行死刑規定。 ①此時，民意被覆蓋，正義被舍棄，而唯有效率被大加申彰。但是，無論出于何種效率，正義都不能被泯滅，否則國家將淪為一個巨大的匪幫。不得已原則以刑法適用的緊迫為準則，強調刑法當用則用，不當用則不用，且用與不用的標準在民眾，因此無涉效率。在刑事立法和司法中，刑法必須考量民眾意愿，堅守正義底線，并在不得已的情況下適用刑法，避免有礙正義價值實現的刑法效率。從這一層面上說，財產性犯罪不論如何嚴重，都不可能匡入死刑的范疇。此外，少用或不用刑法要基于民眾同意與否，若一味謙讓，在刑法權上消極不作為，只能是助紂為虐，根本不能起到匡扶正義的目的。毋庸置疑，不得已原則強調刑法啟動的適當性，民意的代表性，其對正義的維護無可辯駁。

其次，不得已原則能夠限制刑事立法和刑事司法，防止刑法的過度膨脹。在刑事立法中，不得已原則以刑法的迫切性作為刑罰權發動的根據，可以避免刑法的恣意和殘暴。刑法只有凝結公民懲罰犯罪的意愿要求，才能被人們接受和認同。如若脫離這一基礎，空談謙抑，刑法必將淪為立法機關的機械造法活動。這種立法看似極盡抑制之能事，實則以抑制之名行擴張之實，大有蒙蔽公眾視野，麻痹大眾神經之嫌。因此，如何抑制刑事立法的過度膨脹就成為刑法的首要任務。刑法謙抑性因其理論的抽象性和范圍的模糊性顯然無能為力，而只能通過不得已原則，以公眾意愿刑罰認定之不得已和刑罰輕重適用之不得已予以規制，避免刑事立法專橫所生之羈絆。不得已原則不僅對刑事立法有限制和約束作用，對刑事司法亦有抑制和掣肘，能夠通過不得已原則在罪刑法定，法律面前人人平等、罪責刑相適應原則中的貫徹，有效修復刑事立法之不當性。

最后，不得已原則能夠確保刑法規定與公眾意愿的契合性。在不得已原則的指導下，國家依據常識、常理、常情洞悉公眾意愿，并按照公眾意愿建構刑法。而民眾也是依此對行為進行是非判斷，善惡分析，價值考量，并做出自身認為合法的行為。在不得已原則之下，常識、常理、常情成為國家制定刑法，公民預期刑法的橋梁，從而保證刑法規定與公眾意愿相符。此種情況下，公民無須知曉刑法就可以根據經驗法則做出適法性的行為，自然無不自愿遵循。同時，刑法之強制保障力也植根于民眾意愿之上，成為源頭活水。

四、標準辨異：精確與模糊的終極較量

刑法謙抑性只講了刑法不得適用的標準，而未論及刑法應當適用的準則。“刑法如兩刃之劍，用之不當則國家和個人兩受其害。” [10](P127)相反，不得已原則既倡揚刑法適用的被迫性，又張揚刑法適用的主動性。

1.刑法謙抑性用語晦澀與不得已原則詞義通俗的比較。

謙抑性是舶來品，語義晦澀，標準模糊，其基本含義是減少、壓縮和節制。該詞是日本學者將漢語謙虛和抑制合成而來，這也是為何在漢語詞典難覓謙抑蹤跡的原因。概念“乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人”。 [11](P504)刑法謙抑性作為一種謙讓的理念，是基于權力者的立場要求刑法作為抗治犯罪的最后手段，其“少用或不用刑罰”之內涵無法對刑法的適用限度給出明確的標準。換言之，謙抑性只是刑事立法者道德上的自律，并無規則可循。

不得已原則具有中國特色，意思清楚，標準確定，更易被國人所接受。不得已是我國的通俗用詞，為百姓所喜聞樂見，其形象生動，語意明確，并不存在理解問題。加之不得已以常識、常理、常情為視角，洞悉民眾對刑法適用的緊迫性、必要性的真實意愿，可以避免立法的恣意性，司法的擅斷性，以此保障全體公民的人權。

2.刑法謙抑性的隨意限縮與不得已原則的適正管控的比較。

刑法謙抑性張揚輕刑化，無罪化思想，具有隨意限縮的特質。刑法謙抑性倡揚刑法的人性化應對，認為刑法是犯罪人的大憲章，國家應當時刻出于保障犯罪人人權之目的予以限制。況且刑法以限制自由，剝奪生命為內容，應該嚴格其適用。從這一層面上說，死刑應謙抑為死緩，無期應謙抑為有期，刑法之減等處理似乎是謙抑性的應有內涵，無怪乎無論犯罪人罪行如何嚴重，只要有法定的自首、立功等情節都可獲得刑法的減輕處理。但是，隨著社會的日新月異，科學技術的迅猛發展，危害全體公民人權之行為已由傳統的燒殺劫掠轉化為隱性的科技犯罪，風險刑法也呼之欲出。 ①風險社會主張法益保護的早期化，將該法益侵害結果發生以前的危險行為或者著手實行以前的預備行為作為一個獨立犯罪處罰的傾向。” [12](P5)毋庸置疑，在風險刑法的應對下，刑法圈不僅沒有縮小反而擴大，這顯然非謙抑性能力所及。

而刑法不得已原則凸顯刑法的緊迫性、必要性特質，具有適正管控刑法的功能。刑法不得已原則當用則用，不當用則不用之合理內涵，明晰了刑法適用的界限，使刑法從散漫和隨意的謙抑回歸至不得已原則的精準與恰致。刑法不得已原則強調刑法適用的寬嚴相當，適正處罰，不僅有重罪輕罰的思想，亦有輕罪重罰的理念，能夠對風險社會法益保護提前做出合理解釋。事實上，無論是風險社會還是傳統社會，刑法之目的都旨在保障全體公民的基本人權。從這個意義上說，風險社會的法益保護提前只能是某種具體的危險害及全體公民人權。 [13](P169)如沒有危及全體公民人權之具體危險，即便身處風險社會，也不可草木皆兵，刑法不處罰思想犯就是最好的例證。

五、倡揚與踐行：刑法不得已原則的實踐指引

刑法不得已原則尊崇民意，維護正義，其適用標準嚴格踐行公眾意愿，確保刑法的法度牢牢管控于民眾之手。而謙抑性以立法者為視角，企圖通過內斂與自省獲得大眾好感，其實質并未改變刑法作為統治工具的傳統性質。孟德斯鳩曾言，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”。 [14](P105)僅僅依靠權力者的謙抑性內在約束，而無民眾之不得已適用刑法的外在要求，統治者的權力必然無所顧忌地膨脹。這種膨脹被披上謙抑性的迷人外紗后就嬗變為統治者維護現有秩序的強權工具。為糾正刑法謙抑性的錯誤導向，還權于民，我們必須嚴格踐行不得已原則在刑事立法和刑事司法中的指引作用。

1.刑法不得已原則在刑事立法中的統攝作用。

刑法不得已原則立基民眾視角，載荷常識、常理、常情，依托人權保障，確保刑法內容與公眾意愿的嚴格同一，具有總領刑法趨向，統攝刑事立法的功能，應當在刑法中一以貫之。刑法不得已原則凸顯刑法入罪定刑的不得已性，申彰刑法的后盾功能，洞徹刑法是在全體公民人權和公民個人人權之間的權衡，是對兩種都應當保護的人權進行的“緊急避險”，只能在他法無力調整，且不予刑法調整相應的法律制度必然崩潰的情況下適用。同時，刑法應當立于公眾視角，從常識、常理、常情知悉民眾之刑法意愿，嚴格測量其他法律是否已界崩潰的邊緣，進而進行刑事立法的抉擇。如扒竊行為，雖然行政處罰作用有限，但刑法懲戒又太過嚴苛。事實上，對于數額較少的扒竊行為，若刑法不予懲戒，行政法和民法制度也不至崩潰，因此完善這些法律制度，而非刑法規制才是眾望所歸，亦是刑事立法嚴格遵循刑法不得已原則題中應有之意。

2.刑法不得已原則在刑事司法中的指引作用。

刑法不得已原則不僅需要運用于刑事立法，還應踐行于刑事司法。司法機關在實踐中應當以不得已原則為指引，在契合公眾意愿的基礎上定罪量刑，確保刑法寬嚴有度，罰當其罪。刑事司法過程是一個實踐判斷的過程，其不得已的限度應當從民眾意愿的外在表現探幽發微。公眾意愿的獲知通常依據常識、常理、常情探求，并以此定罪量刑，但是探求過程也難免出現偏差，存在背離公眾意愿的情形，這需要通過民眾在司法裁判環節流露的認可、同情或者憤慨情感直觀檢驗刑事司法與公眾意愿的一致性。近言之，刑法不到不得已不能用，到了不得已必須用昭示著刑法懲戒不當會讓人們感到普遍同情，但也不能讓人們覺得不予刑法處罰或刑罰過輕是對行為的褒獎。刑罰不能畸輕畸重，張弛無度，而應與民眾意愿相符。毋庸置疑，民眾意愿乃是刑法內容的最高指示，亦是刑法適用的終極目標。具體而言，行為人不當從自己的有害行為中受益，否則必然使惡劣之風孳衍伸張。此種情況下，規行矩步則自我受損，橫行不法則獲利頗豐，人們自然少有恪己守法的積極性，而多存圖謀他人利益的想法。倘若每個人都實施其他法律制度所不許的行為，則這些基本法律制度必然崩潰，個人的基本人權也將不復存在，顯然這并非公眾所愿。因此，當適用其他法律調整是對行為的鼓勵和褒獎時，必須適用刑法，以此將獲利行為變為受損行為，進而有效地保護其他基本法律制度的運行。如訴訟詐騙當否刑事詐騙，只需考量動用民法是不是對行為的鼓勵和獎勵就可解決，若訴訟詐騙不是刑事詐騙，行為人即便東窗事發，無非只需原物返還，那么即便訴訟詐騙發現的概率是99%，行為人都會出于1%的僥幸而放手一搏，畢竟事發后對己并無損失，此時不予刑法規制就是一種縱容。同時，刑法也不能過于嚴苛，刑罰的處罰不當會讓社會普遍感到同情。若刑法達致的效果是公眾遍感憐憫，刑法就不再代表公眾意愿，而成為公權擅斷。