地方立法權主體擴容的風險及其控制

秦前紅 ，劉怡達

地方立法權主體擴容的風險及其控制

秦前紅 ，劉怡達

作為國家權力在縱向層面的進一步配置，地方立法權主體擴容兼具治理價值與民主價值。此外，其價值還在于滿足地方立法需求、實現治理路徑的轉變、降低立法試錯成本。但其目前的風險在于地方立法機關不具備與全面賦予立法權相適應的立法素質、立法監督的不完善使得地方立法權有被濫用的風險、立法權限的限縮致使地方立法需求受到抑制以及地方保護主義和部門利益的法律化。而此類可能的風險，很大程度上是由于在全面賦予設區的市地方立法權的過程中未能較好地實現收權與放權之間的平衡。為此，欲對風險實現有效的控制，有必要在收權與放權之間尋得平衡。

地方立法權；主體擴容；縱向分權；立法法

一、問題的提出

十八屆三中全會審議通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“逐步增加有地方立法權的較大的市數量”。此后，十八屆四中全會審議通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區的市地方立法權”。2015年 3月 15日，十二屆全國人大三次會議審議通過《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》。至此，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）迎來其自2000年通過施行以來的首次修改。在此次《立法法》修改過程中，“全面賦予設區的市地方立法權”無疑是《立法法修正案》的主要內容之一，同時亦是最引人關注的話題之一。在《立法法》修改之前，除直轄市之外，我國享有地方立法權的城市共有49個，即省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的“較大的市”。此次修改則全面賦予設區的市地方立法權，即將享有地方立法權的主體擴至全國284個設區的市。

雖然《立法法》剛完成修改，但是已經有不少地方開始籌備賦予設區的市地方立法權工作。例如，廣東省于2015年3月20日決定分三批進行地方立法權的賦權工作。其中，第一批和第二批爭取在2015年年內完成部署，第三批則在2015年年底或者2016年完成部署。①參見辛均慶、任宣：《力爭年內完成前兩批立法工作部署》，載《南方日報》2015年3月21日，第A01版。由此觀之，我們可以預見的是，設區的市將在近年內逐步獲得地方立法權。地方立法權主體此次大規模擴容無疑有其正當性基礎，然而，在當前的法制環境和現實條件之下，此項舉措伴隨有諸多風險。基于此，本文首先對地方立法權主體擴容的價值進行論述，繼而對地方立法權主體擴容所導致的風險予以考察，最后在此基礎上探究如何控制和防范此類風險。

二、地方立法權主體擴容的價值

地方立法權主體的擴容，其實質涵義乃是立法權在縱向層面的進一步配置。而國家權力在縱向層面的配置兼具治理與民主兩個層面的價值。此外，賦予設區的市地方立法權，其價值還在于滿足城市對地方立法權的需求、促使社會治理路徑轉變、降低立法成本。

（一）地方立法權主體擴容的治理價值與民主價值

首先，于治理層面而言。賦予設區的市地方立法權可促使社會治理更加便利、更具科學性。詳言之，中國乃是一個在疆域和人口雙重意義上的“大國”，這就意味著中央政府難以對地方政府實現有效的監督，或者是監督將耗費極高的成本。因此，“分權是中國治理所必須采取的模式。”在國家治理的實踐中，除國防、外交等明顯需要完全由中央行使的權力之外，大部分權力行使的實踐都在地方。因此地方必須要具備相應的權力才能使其治理活動得以順利地進行。①參見徐清飛：《我國中央與地方權力配置基本理論探究——以對權力屬性的分析為起點》，載《法制與社會發展》2012年第3期，第150頁。同時，在任何一個現代法治國家，中央與地方權力的界定以及政治職能、經濟職能和社會職能的劃分，首先是通過立法的形式表現出來，并借由法律規則加以定型化、制度化和規范化。因此，“中央與地方立法權的配置問題乃是國家權力縱向配置中的核心構成部分，它無疑決定著整個國家權力配置的狀態以及中央與地方關系的基本格局。”②任廣浩著：《當代中國國家權力縱向配置問題研究》，中國政法大學出版社2012年版，第111頁。于此層面而言，賦予設區的市地方立法權，其首先是立法權在縱向層面的進一步配置，設區的市在獲得立法權之后，其便可以通過行使此項權力以制定規則，進而為經濟、社會、文化等領域的權力提供法律依據和正當性基礎。當然，規則的制定是為了規范權力的行使進而也是實現公民權利的有效保障。

其次，于民主層面而言。在某種意義上來說，賦予設區的市地方立法權給予了地方更大的自治空間，而“地方自治乃是分權和民主這兩種觀念直接且周密的結合。”③[奧]凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第346頁。當下，代議制民主可謂是各國實現民主的主要形式，但是代議制民主在某種意義上只是實現民主的次優方式。因為現實環境的拘束和人性的局限，使得作為主權者的人民難以有效控制其選舉產生的議員或是代表，同時議員或是代表亦難以真正代表人民的意志。④盧梭對此更是偏激地認為：“同主權是不可轉讓的道理一樣，主權也是不能由他人代表的。主權實質上就是公意，而意志是絕對不能由他人代表的。他要么是自己的意志，否則就是別人的意志，中間的意志是沒有的”。參見[法]盧梭著：《社會契約論》，李平漚譯，商務印書館2011年版，第106頁。更有甚者，隨著選舉層級的增多，此種現象將表現得更為普遍與突出。因為在逐級選舉當中，人民與代表之間僅僅存在著一種間接的控制，而且隨著選舉層級的增多，此種控制力越弱。但是分權卻可以找回原始意義上的民主，即分權可以讓“人民”更為直接行使各種權力。⑤參見楊光斌：《作為民主形式的分權：理論建構、歷史比較與政策選擇》，載《中國人民大學學報》2012年第6期，第5頁。因為“分權體制將國家權力轉移給各下級政權，在此過程中，公民參與國家治理的能力得到了提高”，⑥[瑞士]布萊斯編：《地方分權：比較的視角》，肖艷輝、袁朝暉譯，中國方正出版社2009年版，第19頁。如此一來，人民便可以通過更為直接的選舉實現對地方代議機構更為直接的控制。在這個意義上來說，地方自治、地方分權至少和中央集權具有同樣的正當性。⑦張千帆：《主權與分權——中央與地方關系的基本理論》，載《國家檢察官學院學報》2011年第2期，第77頁。當然，權力的下放并不能完全取代代議制民主，其僅僅是對代議制民主的補充。⑧參見李冠杰著：《危險的分權：新工黨治下英國的權力下放進程（1997—2010）》，上海人民出版社2014年版，第130～132頁。

具體到我國的人民代表大會制度，全國人大代表乃是逐級選舉而產生的。雖然在應然層面，全國人大代表乃是對全國人民負責的，換言之，其應當受到作為主權者的人民的控制。然而在實然層面，層層和逐級的選舉使得人民難以對人大代表實現有效的控制。而且隨著選舉的層級增多，人民對權力的控制將會愈加困難。此外，不夠完善的選舉制度及其在實踐當中所存在的諸多弊病亦增加了此種控制的難度。因此，在這個意義上來說，假若立法權由全國人大及其常委會所壟斷，此權力在實踐中是否能夠受到人民的控制，以及在多大程度上代表人民的意志便存在疑問。相對而言，設區的市人大由于其選舉層級相對較少，依照上述邏輯，作為主權者的人民便可較為有效地控制其包括立法權在內的權力的行使。當然，在此處尚需予以說明的是，地方立法權主體擴容并非當然具有民主價值，甚至有可能造成“南轅北轍”的結果。因為既有的法律規則皆未對地方人大和地方人大常委會之間的立法權限作出明確的劃分，加之地方人大大會往往會期較短、議程較多，由此導致境況便是在地方立法實踐中，地方立法權在相當程度上乃是為地方人大常委會所獨占，由此嚴重地侵蝕了地方人大在地方立法中所應有的主導作用，進而降低了地方立法中的民主含量。①江國華著：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第100～101頁。

（二）滿足立法需求：地方主動性和積極性的發揮

充分發揮地方的主動性、積極性，乃是我國《憲法》在處理中央與地方關系時所確立的一項重要原則。根據《憲法》規定，中央和地方的國家機構職能的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。

于經濟體制層面而言，在建國后相當長一段時間內，我國建立的乃是一種高度集中的中央集權體制，如此制度雖然可以提高中央政府的組織和動員能力，進而在特定的情況下能夠推動經濟的高速發展，但是它的缺陷在于“不能從根本上解決經濟發展中的協調和動力問題，因而不可能創造出一個充滿活力、生機蓬勃和創造性的現代社會。”②張宇著：《集權、分權與市場化改革》，載董輔礽 等著：《集權與分權：中央與地方關系的構建》，經濟科學出版社1996年版，第97頁。因此，在改革開放之后，我國采取了諸如財政分權、分稅制等諸多措施，以期發揮地方的主動性和積極性。時至今日，現有的實踐已經充分表明，在經濟領域進行的此種分權式改革對我國經濟的發展起到了顯著的作用。其原因在于：包括財政分權在內的分權式改革舉措，能夠在很大程度上提高資源的配置效率，進而推動經濟增長。因為相比較于中央政府而言，地方政府在滿足當地需求方面無疑是具有信息優勢的，因而其能夠更好地提供公共物品和服務，而這些公共物品和服務又能夠對當地的經濟環境產生較大的影響。③參見林毅夫、劉志強：《中國的財政分權與經濟增長》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2000年第4期，第13頁。

于法律制度層面而言，此種縱向分權同樣必要。與上述財政分權的原理相同，立法分權亦能有效地提高資源配置效率，因為相較于中央立法者而言，地方立法者所制定的規則更符合因地制宜的原則。在金字塔式的權力構造之下，國家機構中的基層政權對社會活動、社會變化表現得更為敏感，他們往往掌握第一手的資料和信息。因此，“對于中央層面而言，其決策的正確與否在很大程度上要依靠地方國家機關對決策過程的參與，甚至要賦予地方一定的主要事項決策權。”④葛洪義等著：《我國地方法制建設理論與實踐研究》，經濟科學出版社2012年版，第25頁。于此層面而言，假若立法權由中央所壟斷，中央能否較為合理、科學地處理地方事務自成疑惑。與此同時，地方亦難免淪為純粹的中央立法的執行者，而純粹的執行者是不具備主動性和積極性的發揮空間的，至少此空間是極為狹窄的。當然，我們在此暫且不論地方基于“天高皇帝遠”的認知而置中央立法于不顧的可能性。

再者，在城市發展的過程中，政府權力的行使既離不開法律的授權，亦離不開法律的規范。具體來說，于某一具體的行政事務而言，假若在國家法律規范層面尚無與之相對應的授權條款。基于行政法治的要求，地方政府在面臨此行政事務之時便不享有行政職權。如此一來，地方政府假若“貿然”行使尚無法律依據的“行政職權”便會失去正當性，同時職權行使行為也失去了必要的規則予以規范。基于此，賦予城市立法權的正當性便得以彰顯，因為地方性法規一則可為權力的運行提供正當性基礎，同時亦可借由法律規則規范權力的行使。

基于上述探討，我們可以發現設區的市對地方立法權有著較為旺盛的需求。此需求既有主觀層面的，比如地方事務的治理者欲借由法律規則為其權力的行使提供正當性基礎；亦有客觀層面的，比如不同地方的差異性致使中央立法難免顧此失彼或者根本無暇顧及地方事務。毫無疑問，“地方立法權的需求決定著地方立法權的正當性。”①楊寅：《論中央與地方立法權的分配與協調——以上海口岸綜合管理地方立法為例》，載《法學》2009年第2期，第98頁。在《立法法》此次修改之前，除直轄市之外，我國享有地方立法權的城市僅49個。而且自1993年起，雖然有不少經濟發達的城市提出過申請，要求國務院批準其成為“較大的市”，但事實上此后再未批準過此類申請。如此一來，一方面是城市對地方立法權需求的日增，而另一方面則是地方立法權供給的缺乏。在這個意義上來說，此次修改《立法法》，賦予更多設區的市地方立法權，無疑可以緩解地方立法權需求與供給之間的矛盾，“滿足地方對立法權的迫切需求，進而擴大地方自主權，使地方在進行經濟、文化和民主法制建設等方面有更大的自主權，”②蔡定劍著：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第410頁。并由此促使地方自主性和積極性更好地發揮。

（三）轉變治理路徑：凡屬重大改革皆須于法有據

我國自改革開放至今的三十余年中，改革范式乃是一種探索型改革，而探索型改革及其取得的“零星”成果，決定了我國立法模式的回應型。于立法動因而言，回應型立法是對社會刺激所做的一種即時反應。③參見江國華著：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第265頁。“它把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會。”④[美]P.諾內特、[美]P.塞爾茲著：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第85頁。申言之，在探索型改革當中，改革者在經由多次試錯后便開始總結成敗得失，然后將有益的經驗推及全國，若此經驗能夠在全國范圍內取得較好的效果，則由立法者以法律的形式予以確認。⑤參見劉怡達：《改革范式的演進與立法模式》，載《學習時報》2014年8月11日，第005版。依此邏輯，在探索型改革之下，改革與法律所遵循的乃是一種先“變革”后“變法”的邏輯，如此一來，法律總是滯后于社會變革，這就意味著改革極易在法律的范圍之外進行。換言之，如此改革在某種意義上乃是違法的。有鑒于此，《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》便明確提出：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。⑥《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第001版。

很顯然，在改革開放至今相當長一段時間內，推進改革進程的力量源于地方和基層，即便是在愈發強調“加強頂層設計”的今天，以“摸著石頭過河”為方法論的探索型改革仍然不可或缺。因為在今后相當長一段時間內，改革進程中相當部分的創造性實踐仍然需要依靠地方率先進行嘗試。在《立法法》此次修改之前，我國享有地方立法權的城市僅49個，而在要求地方發揮主動性和積極性的背景之下，愈來愈多的城市在進行著“摸著石頭過河”式的改革、嘗試著創造性的地方實踐。然而，在地方立法權缺失的情況之下，如此舉措將導致如下四種可能的結果：其一，“曲線救國”。因沒有地方立法權，而借由各類“紅頭文件”進行社會治理；其二，“曲徑通幽”，即求助于有立法權的主體，實踐中通常的做法便是向省級人大及其常委會或省級政府求助，以便針對該地方制定相應的地方性法規或地方政府規章；其三，突破規則，在法治的軌道之外進行改革；其四，墨守成規，即佇足于既有法律的邊界之外，不敢“越雷池半步”。以上四種可能的結果雖然在某種程度上使得改革與法律之間的緊張關系得以緩和，或者是使得改革在一定范圍內得以推進，但缺失法律規則規范與引領的改革總是充滿風險的。在實踐中，地方往往“選擇”第一種結果，即通過各類“紅頭文件”進行社會治理。其原因在于：其一，曲徑通幽，求助有立法權的主體，大多需要經過較長的時間，但是改革的機遇往往稍縱即逝。再者，在多數情況下，省級人大或政府也往往無暇顧及。其二，實踐者不是木偶或者自動售貨機，恰好相反，其乃是具有主觀能動性的實踐主體。“墨守陳規所可能帶來的只能是一潭死水的政治，活的政治則永遠在推陳出新中引領著社會的發展。”①江國華：《實質合憲論：中國憲法三十年演化路徑的檢視》，載《中國法學》2013年第4期，第189頁。基于此，地方政府作為實踐主體，其通常不會懼于法律規則而趨向于墨守成規，相反，其大多會在法律的范圍之外開展改革，但為了使法律范圍之外的改革顯得“有章可循”，于是其便開始借道“紅頭文件”以實現對社會的治理。

由上我們可以發現，通過“紅頭文件”進行社會治理在某種程度上而言乃是一種無奈之舉，但如此治理路徑所產生的風險亦不可忽視。因為“紅頭文件”雖然滿足了一時之需，“但是其治理的變動性、隨意性、主觀性極大，由此導致城市自身發展嚴重失序。”②秦前紅：《謹防地方保護主義法律化》，載《鳳凰周刊》2015年第1期，第47頁。具體表現有二：其一，制定程序的混亂與缺失。國務院雖曾頒發《國家行政機關公文處理辦法》，亦有不少地方制定類似的規則，以期規范“紅頭文件”。然而，相較于立法程序而言，既有的規范“紅頭文件”的規則便顯得過于“隨意”和“任性”。其二，“紅頭文件”任意性過大，進而使得城市發展無所適從。因為“紅頭文件”制定程序的混亂與缺失，因此在實踐中，“紅頭文件”極易因領導人的改變而改變，因領導人看法和注意力的改變而改變。在“朝令夕改”的規則之下，城市的發展、民眾的生活便容易無所適從。相較于“紅頭文件”而言，法律由于其有較為完善的立法程序，其在較大程度上可以有效避免上述弊端的出現。于此層面而言，通過賦予更多的城市以地方立法權，在一定程度上可以促使城市轉變社會治理的路徑，即實現依賴“紅頭文件”進行社會治理轉向通過法律的社會治理。

（四）降低試錯成本：先行性立法貼合探索型改革

根據我國《立法法》的規定，地方性立法的種類大致有三：即實施性立法、自主性立法和先行性立法。其中，先行性立法指的是除《立法法》第8條所規定的法律保留的事項之外，其他事項若國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先行制定地方性法規。先行性立法產生于改革開放之初，即在“摸著石頭過河”為方法論的探索型改革之下，改革者不寄希望于“一蹴而就”，當然事實上也不可能存在預先設計好的終極制度模型，而是通過一系列漸進式的改革舉措推動改革進程。毫無疑問，在此過程中便易出現法律空白，但是此時所出現的法律空白在地域范圍上大多只涉及某些特定的地方而不關涉全國。為此，沒有必要由中央進行立法或者是中央立法的條件尚不完備。此時，地方立法便可較好地解決“中央立法不能獨立解決或者是暫時不宜由中央立法予以解決的問題。”③周旺生著：《立法學》，法律出版社2004年版，第218頁。

不同于整體變遷式的突進改革，以鄧小平為核心的中國改革者選擇以探索型改革作為當時中國改革的路徑。然而，改革的開展離不開規則的規范與引導。而地方城市所進行的諸多改革，其或是在地域上僅限于某個城市，或是存在其獨特的地方特色。此類因素的存在使得全國范圍內的中央立法既無必要亦無可能。此時，先行性立法便可很好地貼合“摸著石頭過河”范式的試錯性改革。因為“理想”的法律制度對貧窮的國家而言是一項非常昂貴的事業，試圖完成這一使命需要花費大量的社會機會成本。④[美]理 查德 ·波斯納著：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第373頁。相比較而言，在特定地域范圍內進行先行性立法，不僅可以減少改革的試錯成本，亦可以降低立法的試錯成本。與此同時，低廉的立法成本，使頻繁的創新式立法、實驗性立法及過渡型立法成為可能。⑤參見秦前紅：《憲政視野下的中國立法模式變遷——從“變革性立法”走向“自治性立法”》，載《中國法學》2005年第3期，第44頁。于此層面而言，在全國性立法的條件尚未成熟的情形下，借由地方先行立法，待經驗成熟后，若可在全國范圍內推廣，再在更廣的范圍之內制定更高位階的法律無疑是較為明智的舉措。

三、地方立法權主體擴容的風險

賦予更多的設區的市地方立法權，其所帶來的價值與積極效應不可否認。但地方立法權主體擴容所帶來的風險與弊端亦值得我們關注。雖然自《立法法》修改至今，尚未有設區的市獲得地方立法權，但是這并不妨礙我們探討地方立法權主體擴容可能面臨的風險。因為此前“較大的市”地方立法權運行當中存在的弊病便已逐漸暴露，加之此次賦權自身尚存在諸多不完滿之處，以及相應的制度設計欠缺。我們似乎可以斷定：由地方立法權主體擴容所導致的風險將是在所難免的。具體而言，其風險大致可歸納如下：

（一）立法權的賦予與立法素質的欠缺

在《立法法》修改之前，享有地方立法權的城市具有的一個共同特點便是：地域范圍內經濟文化相對發達，人大及其常委會機構相對健全且工作人員綜合素質較高。然而，其他設區的市人大及其常委會在此方面的狀況便相形見絀，其大多未設置如法制委員會、法制工作委員會之類的司職立法的機構。由于人員與機構的缺失或不完善，其大多不具備較高的立法素質。①以廣東省為例：首先，其設區的市立法工作機構、編制普遍不適應開展立法工作的需要，僅有佛山、惠州、中山等少數市對成立專門的法制工作機構有了初步的安排。其次，立法人才不足，經驗缺乏，不適應開展地方立法的實際需要，17個沒有立法權的市的法工委中，共有本科以上學歷的工作人員僅有39人，其中法學專業博士2人，碩士6名，本科以上學歷人員配備平均每市不足2.3人。參見王鶴：《廣東17地級市將獲地方立法權》，載《廣州日報》2015年3月28日，第A1版。此外，由于設區的市制定的地方性法規須報省級人大常委會批準后方可施行，于是省級人大常委會法制工作機構的工作量也將隨之增加，如此一來，省級人大常委會也將面臨審查地方性法規的工作人員不足的問題。②參見王錫明：《認真履行法定職權做好授予設區的市地方立法權準備工作》，載《人大研究》2015年第3期，第45頁。

在此情形之下，實現地方立法權主體的擴容便可能導致如下結果，其中無論何種結果，皆有違地方立法權主體擴容之初衷與本意。其一，地方立法簡單重復上位法或是抄襲其他地方立法。此般做法的弊端不言自明：一是“抄襲”導致地方立法靈活性和針對性不強，法的適用能力大打折扣；③孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期，第5頁。二是此種不必要的重復乃是立法資源的極大浪費。其二，地方立法的不作為。即《立法法》已賦予城市以地方立法權，但該地方由于諸多緣由而未行使該項權力，未能盡到合理的立法責任。地方立法權的虛置，其實并非少數城市的“專利”，即便是在經濟社會發展水平較高的城市亦十分普遍。譬如在北京市，市人大及其常委會自2001年審議通過的《北京市制定地方性法規條例》之后的12年間便再未實際行使地方立法權制定地方性法規。④參見《12年來首次“立法” 北京人大將下狠勁解決立法權虛置》，載法制網：http://www.legaldaily.com.cn/index/content/ 2013-11/26/content_5059928.htm?node=20908，訪問日期：2015年3月23日。作為經濟文化中心的北京市尚且如此，其他城市的現狀便可見一斑。

（二）立法監督的缺失與立法權的濫用

高度的統一必定造成地方的靈活性、自主性和積極性的缺少，而地方主動性高則必定導致規則的統一程度低。⑤參見蘇力：《當代中國的中央與地方分權——重讀毛澤東〈論十大關系〉第五節》，載《中國社會科學》2004年第2期，第50頁。我國作為單一制國家，法制統一的意義尤為重大，維護社會主義法制的統一和尊嚴更是作為一項憲法原則。同時，其亦是我國《立法法》所確立的一項重要原則。在我國的立法體制當中，一方面“強調大國法律體系作為一個整體的對外統一性”，而另一方面也“反映著大國法律體系內部法律淵源的多樣性需求。”⑥潘偉杰著：《當代中國立法制度研究》，上海人民出版社2013年版，第145頁。在此兩難的矛盾境地之下，便極易導致地方立法對法制統一的威脅。具體而言，此威脅主要表現形式有二：一是地方立法與上位階法律之間的沖突，二是不同地區地方立法之間的沖突。其中，對法制統一危害最為突出的乃是第一種，即下位法與上位法之間的抵觸與沖突，因為不同地區地方立法的效力范圍僅限于其特定的地域范圍。

在此次地方立法權主體擴容之前，我國地方立法與上位階法律之間的沖突便已不再是新鮮事，然而隨著此次地方立法權主體的大幅度擴容，大量設區的市便可獲得地方立法權，那么“不僅地方性法規之間難免會出現相互沖突的現象，而且地方性法規違反憲法和法律的幾率也會呈幾何數增大。”①焦洪昌、馬驍：《地方立法權擴容與國家治理現代化》，載《中共中央黨校學報》2014年第5期，第44頁。這顯然給國家法制的統一造成了威脅。

當然，立法者無疑亦是意識到了上述風險的存在，其在《立法法》當中亦針對此潛在的風險有應對之策。然而在實踐中，諸如此類制度設計大多處于“冰封”和“休眠”的狀態，其并未能按照預期的設想避免地方立法權的失控與濫用。例如規范性文件備案審查制度，尤其是其中的“改變撤銷機制”基本上處于閑置狀態。因為在實踐中，與上位法相違背的規范性文件，往往不是經由法定程序予以改變或撤銷，最為常見的做法便是打一個電話，或者用其他非正式的方式與對方進行溝通，并對可能違法的規范性文件加以修正。②朱景文：《關于完善我國立法機制的思考》，載《社會科學戰線》2013年第10期，第232頁。當然，此種做法亦是既有制度設計所允許的，因為根據《立法法》、《各級人民代表大會常務委員會監督法》以及各地方人大制定的“規范性文件備案審查辦法”等的規定，作為備案審查主體的上級人大常委會，即便認為地方性法規有可能存在違反上位法的情形時，只有在經過反復的溝通、協商和反饋之后，制定機關仍然不予以修改的，才有可能啟動“撤銷”這一具有較強威懾性的外在監督機制。③例如，根據《福建省各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查規定》第16、17、18條的規定，人大常委會主任會議或者法制委員會若認為規范性文件存在違反上位法等不適當情形，首先應由常委會辦公廳（室）向制定機關發出書面審查意見，建議其自行修改或者廢止；制定機關應當在六十日內反饋處理情況；若制定機關仍然不予糾正，則由法制委員會向人大常委會提出予以撤銷的議案。但即使是這樣一種具有濃厚“人治”色彩的制度也仍然處于休眠狀態。④苗連營：《憲法實施的觀念共識與行動邏輯》，載《法學》2013年第11期，第62頁。因此在立法監督不夠完善的背景之下，驟然實現地方立法權主體的擴容，勢必增加了地方立法與上位法相沖突的可能性，由此而來的對法制統一的威脅亦將成為我們的困擾。

（三）立法權限的限縮與立法需求受抑

在《立法法》此次修改之前，《立法法》對“較大的市”的地方立法權之權限范圍的規定乃是一種反面排除式的規定，即“較大的市”制定的地方性法規只要不落入法律保留的范圍之內，且未違反上位法即可。而此次《立法法》修改之后，設區的市所享有的地方立法權之權限范圍變成了一種正面列舉式的規定，具體而言，設區的市原則上只能對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。當然若法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的從其規定。

嚴格限制設區的市立法權之權限范圍，其原因乃是顯而易見的，因為若設區的市之立法權限無限制，其難免與中央立法相抵觸。作為單一制國家，設區的市之事務雖為國家之事務，而實即本地方之事務，故設區的市有以自由意思處理其地方事務之權。但設區的市無最高權，故其自由處理事務不能不有一定之范圍。⑤參見[日]吉村源太郎著：《地方自治》，朱德權譯，中國政法大學出版社2004年版，第209頁。然而，賦予更多的城市以地方立法權，其關鍵因素之一便是滿足日益增長的地方立法權需求。在享有地方立法權的城市數量“大跨步”增加的同時，設區的市地方立法權的權限范圍便大為限縮。如此一來，地方立法權數量供給雖然有所增加，但種類供給卻在減少。當然其舉措的初衷不可否認。然而將地方立法權之權限范圍限制在一個狹窄的空間內的做法，盡管“在某種意義上可以實現防止地方立法權濫用的效果，但是也帶來了地方政府管理地方事務的積極性和手段受到不恰當限制的副作用，制度設計失于刻板、成本過大，恐有因噎廢食之嫌。”⑥向立力：《地方立法發展的權限困境與出路試探》，載《政治與法律》2005年第1期，第77頁。

因為就相當數量的設區的市而言，尤其此前已享有地方立法權的城市，其大多是發展程度較高的城市，其相當部分的地方立法權需求并不在于《立法法》所限定的城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等。在《立法法》此次修改之前，其立法權限的涉及范圍只要不觸及法律保留的范圍且不違反上位法即可。但通過此次修改，其立法權之權限范圍明顯受到較大程度的限縮。于此層面而言，此次修改《立法法》雖然實現了地方立法權主體的擴容，即增加了地方立法權在數量上的供給，但是嚴格限制地方立法權之權限范圍，便使得地方立法權的種類供給減少。在這個意義上來說，《立法法》的修改在很大程度上依舊未能滿足不少城市對地方立法權的需求，相反還使得原已享有地方立法權的城市的地方立法權之權限范圍受到限制。此外，雖然《立法法》已將設區的市之立法權限范圍限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項，但是其語義涵義并不明確，尤其是其中的“城鄉建設與管理”。如此一來，對《立法法》此項規定的解釋便顯得尤為重要，因為解釋的結論直接關乎設區的市之立法權限所及的范圍。根據《立法法》第45條的規定，法律解釋權屬于全國人大常委會。因此，假若全國人大常委會對此權限范圍進行狹義的理解，設區的市立法權限必然受到限制。而假若對其進行廣義的理解，便在一定程度上有違限縮立法權限的初衷。當然，假若全國人大常委會對此“置若罔聞”，不進行任何解釋，那么在實踐中的景象便可能是地方對此作任意的理解與“解釋”，進而肆意擴大其立法權限。

（四）地方保護主義與部門利益法律化

地方分權具有兩面性，體現在地方政府對待本地企業和地方市場的“幫助之手”和對待外地企業和國內統一市場的“攫取之手”。①參見程金華：《地方政府、國家法院與市場建設——美國經驗與中國改革》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期，第64頁。在分權式改革之下，地方政府的獨立性增強，地方利益相對獨立化，其逐漸成為相對獨立的利益主體。而在一個分權相對行之有效的經濟體內，市場分割是地方政府的一個理性選擇。②參見范子英、張軍：《財政分權、轉移支付與國內市場整合》，載《經濟研究》2010年第3期，第54頁。若依照此邏輯，分權式改革雖然能促使地方積極性得以發揮，但同時也加劇了地方保護主義，限制了資源有效自由地流動。如上所述，在地方立法權主體擴容的過程中，其對于發揮地方的主動性和積極性有正向效應。但在此過程中，地方立法亦可使得地方私益合法化、地方保護主義法律化。

于應然層面而言，立法機關應當是不同利益訴求的講壇，在這里，各種利益要求能夠被提出、審視和分辨，最終只有大多數人都認可的利益要求才可能上升為法律。③參見何建輝：《立法：利益表達的過程》，載《甘肅社會科學》2007年第5期，第141頁。然而，在立法公眾參與等利益訴求表達機制和利益博弈機制等制度設計尚不完善的背景下，立法權便極易為少數群體所利用，進而將“小群體”的私益“裹挾”入法律當中。于地方立法而言，此種現象便是所謂的地方保護主義法律化。其原因可概括為：在市場經濟的背景之下，地方政府逐漸擺脫中央政府代辦人的角色，向獨立的經濟利益為主體的身份轉變，在此過程中地方政府之間的競爭便在所難免。如此一來，不少地方政府便通過諸如地區壟斷等不正當措施以便在競爭當中取勝。在獲得地方立法權之前，地方政府所采取的地方保護主義措施大多以“紅頭文件”、“土政策”等形式來實現。但借由“紅頭文件”或是“土政策”實施地方保護主義往往容易觸碰法律的底線，例如我國《反壟斷法》第五章便對“濫用行政權力排除、限制競爭”進行規定，即行政機關不得濫用行政權力進行行政壟斷。然而，若地方獲得立法權之后，其便可使地方保護主義在“法律化”的掩飾下顯得“名正言順”，行政機關執行帶有地方保護色彩的地方性法規時也顯得“理直氣壯”。

此外，部門利益法律化也是地方立法權主體擴容的風險之一。因為在當前，地方立法乃是一種行政主導模式而非人大主導模式。因為地方立法高度依賴于地方政府管理中涉及管理具體情形的相關信息和資源，為制定出切實可行并為公眾接受的地方性法規，地方立法機關便只有通過各種方式和渠道獲取某一行為、現象或領域中較為充分和可靠的信息。但是，“地方行政機關作為地方政治、經濟等事務的管理者，其無疑是此類信息的直接掌握者，如此一來，地方政府便通過信息優勢獲取了對地方立法的實質控制權，”①湯靜：《地方立法中部門利益之消解路徑探析》，載《湖南師范大學社會科學學報》2013年第3期，第57頁。如此一來，便形成了行政主導的立法模式。此種立法模式在實踐中最為常見的體現便是：作為立法機關的人大及其常委會大多將法律文件草案的起草任務交由政府或者政府所屬部門，而由政府或其部門起草法律草案時，便難免不“屁股決定腦袋”，從而將部門的私益“填塞”于法律當中，此即地方立法當中的部門利益法律化。在實踐中，部門利益法律化的表現形式主要有二：一是借由立法擴充部門的權限，二是通過立法減輕部門的責任。

四、風險的控制：在收與放之間的平衡

誠如上述，此次修改《立法法》以擴充地方立法權主體，其雖具有諸多裨益與價值，但與之相隨的弊端與風險亦不少。而此類可能的風險，在很大程度上是由于《立法法》在賦予設區的市地方立法權的過程中，未能較好地實現地方立法權在收權與放權之間的平衡。“一收就死、一死就放、一放就亂、一亂就收”，這是我國在處理中央與地方關系時極易陷入的“死循環”。經由以上分析，我們可以判斷：作為國家權力在縱向層面的進一步配置，此次地方立法權主體的擴容似乎亦將在相當程度上陷入此惡性循環當中。于此層面而言，為了對地方立法權主體擴容所導致的風險進行有效的防范和控制，關鍵在于實現地方立法權在收權與放權之間平衡。

（一）收權：是否與城市地方立法權需求相悖

此次修改《立法法》，在實現地方立法權放權的同時，亦存在對地方立法權收權的舉措。前者表現為享有地方立法權的城市數量實現了大幅度的增加，后者則體現為設區的市地方立法權的權限范圍受到較大的限縮。具體而言：

首先，于《立法法》修改前已享有地方立法權的城市而言，由于《立法法》修改之后，享有地方立法權的“設區的市”，其立法權之權限范圍乃是一種正面列舉式的規定。而上述三類城市屬于《立法法》當中的“設區的市”的范疇，因此，其立法權限范圍亦應當限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。當然，根據《立法法》的規定，在《立法法》此次修改之前已經制定的地方性法規，即便涉及上述事項范圍以外的，但繼續有效。然而在《立法法》此次修改之前，《立法法》對此類城市的立法權限范圍的規定乃是一種反面排除式的規定。據此，《立法法》修改所帶來的地方立法權權限范圍的變化，無疑使已享有地方立法權的城市的立法權權限受到較大的限制。而對此類城市而言，由于其經濟發展水平較高，故其立法需求并非限于上述三類事項。此外，《立法法》雖然規定已經制定的地方性法規，但假若此類地方性法規不再適應現實社會發展的需求，地方人大及其常委會可否對其予以廢止或者是修改。但是，立法權的形式內涵既包括制定法律的權力，亦包括修改和廢止法律的權力。因此，若對設區的市之立法權限作嚴格意義的理解，便意味著對此前既已制定的地方性法規，即便有違社會實際，其亦不可對其進行修改或是廢止。在這個意義上來說，對已享有地方立法權的城市而言，《立法法》的修改非但未能進一步滿足其立法需求，相反，使其立法需求受到進一步抑制。

其次，于《立法法》修改后新獲得地方立法權的城市而言。此類城市在《立法法》此次修改之前不享有地方立法權，而隨著《立法法》的修改，其便可享有就部分事項制定地方性法規的權力。于此層面而言，地方立法權主體擴容在某種意義上滿足了其對地方立法權的需求。然而在現實中，其立法權需求同樣并非絕對限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”。由此觀之，全面賦予設區的市地方立法權雖然使其他設區的市從無地方立法權到享有不完整的地方立法權，故而在相當程度上滿足了其他設區的市的立法權需求。但是，由于地方立法權權限范圍過于限縮，以至于城市對地方立法權的需求依然未能得到全面滿足。

（二）放權：源自立法素質和立法監督的質疑

誠如上述，地方立法權的收權乃是與城市地方立法權需求相悖的。同時，地方立法權主體擴容尚具有包括治理、民主等層面的價值。由此便可推導出地方立法權放權的正當性，此種正當性基礎不僅源于既有的法律規范，如《憲法》所規定的發揮地方主動性和積極性的原則；同時，亦有源于社會實際層面的正當性基礎。但是具備正當性的事物絕非意味著其必然具有可行性。于此層面而言，賦予設區的市地方立法權雖然具有諸多正當性基礎，但是若缺乏可行性，非但不能實現預期的目標，甚至可能“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。具體而言，在論及地方立法權主體擴容時，其可行性質疑主要源自立法素質和立法監督兩個層面。申言之：

首先，大幅度放權的前提在于地方具備相應的立法素質。一如上述，城市對地方立法權的需求決定著地方立法權主體擴容的正當性，但是，城市具備相應的立法素質決定著地方立法權主體擴容的可行性。立法者在修改《立法法》之時亦意識了到這一點，最為明顯的表現便是賦予設區的市地方立法權應當遵循循序漸進的原則，即除省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市以外，其他設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間，由省、自治區的人大常委會綜合考慮本省、自治區所轄的設區的市的人口數量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人大常委會和國務院備案。但是由于對賦予地方立法權所規定的條件較為模糊和抽象，實踐中依舊極易造成地方立法權主體“大躍進”式的擴容。換言之，在城市尚未具備相應的立法素質之時，依然對其進行賦權，如此做法在實踐中可能難以避免。

其次，放權與監督是緊密關聯的兩個部分。在放權之后，為了確保地方立法權的合理、合法行使，及時、有效的監督不可或缺。此種監督在實踐中無外乎事前監督與事后監督兩種形式。我國《立法法》對此亦有相應的制度安排：事前監督主要是地方性法規生效的前置程序，即設區的市的地方性法規須報省、自治區的人大常委會批準后施行；而事后監督主要指的是規范性文件的備案審查制度，其目的在于保證憲法法律有效實施、維護國家法制統一。如此監督措施，似乎可以確保地方立法權合理、合法地行使。然而，在實踐中可能呈現的乃是另一種景象。其中最主要的原因便是，在地方人大普遍淪為“橡皮圖章”、“政府立法局”的環境之下，難以期望地方人大及其常委會能有效行使此項批準和備案審查的職權。

（三）如何在收權與放權之間尋得平衡

誠如上述，于設區的市的地方立法權而言，收權則與城市立法權需求相悖，而放權則將面臨源自立法素質和立法監督層面的質疑。因此，地方立法權主體擴容的過程中應當在收權與放權之間保持一種必要的張力，進而在收權與放權之間尋得平衡。首先，于收權層面而言：最為重要的便是適時適度擴大地方立法權之權限范圍；其次，于放權層面而言：一是通過機構和人員的完善提升地方立法機關的立法素質，二是借由立法公眾參與、委托第三方參與立法等措施改善地方立法機關立法素質欠缺的現狀，三是對地方立法機關立法活動進行及時有效的監督。具體而言：

其一，適時適度擴大地方立法權限。首先，《立法法》在制度設計層面似乎已提供了可能的路徑，因為在《立法法》當中有如此規定：“法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定”。為此，全國人大及其常委會可通過制定法律以擴大地方立法權的權限范圍。其次，于此前已享有地方立法權的城市而言，其立法權之權限范圍應當不限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項，即恢復至《立法法》修改前的狀況。再次，于其他設區的市而言，其地方立法權權限的擴大應以城市立法需求為依據。城市發展水平不相同，其立法需求亦存在較大的區別。

其二，完善地方人大司職立法的工作機構，并配備相關的專業人員。詳言之，首先需要在地方人大及其常委會設置相關的機構。當然，與機構的設置相關的事務，如專業人員的配備、人員的培訓，等亦須認真考慮。再者，可通過建立立法助理制度以提升立法素質。因為“立法本身無疑是一門學問，要想制定出好的法律，必須掌握科學的立法知識和立法技術。”①秦前紅、李元：《關于建立我國立法助理制度的探討》，載《法學論壇》2004年第6期，第33頁。況且面對日益膨脹的行政權，“立法也絕非傳統的議員‘單打獨斗’所能勝任，如果沒有強而有力的助理和幕僚制度，立法機關很容易淪為行政部門的立法局或橡皮圖章。”②陳陽德：《從法制面探討地方立法機關立法素質》，載《中國地方自治》第56卷第4期，第21頁。

其三，完善地方立法中的立法公眾參與制度。公眾參與立法，其積極效應主要有三：第一，改善部門利益法律化的現狀。因為公眾參與地方性法規的制定，可使其在立法過程中表達自身的利益訴求，通過利益博弈和各方的相互妥協，最終形成公正合理的權利義務機制。第二，改善地方立法機關立法素質欠缺的狀況。因為隨著現代科技的發展，社會經濟問題日漸復雜化，代表機關的代表由于不具有行政機關工作人員所具有的專業知識，對許多本應由其解決的問題往往難以應付，③參見姜明安：《公眾參與與行政法治》，載《中國法學》2004年第2期，第31頁。而作為整體的社會大眾往往具備相關的專業素養，為此可在很大程度上彌補立法機關此方面的不足。第三，推進民主的進程。因為參與具有教育功能、民主訓練功能。④參見[美]卡羅爾.佩特曼著：《參與和民主理論》，陳堯譯，上海人民出版社2006年版，第24～26頁。同時，人民作為主權的享有者，其無疑可借由參與立法以表征和強化其主權者的身份。

其四，委托第三方參與地方立法。其積極效應在于：首先，彌補地方立法機關立法素質欠缺的弊端。因為“有些立法活動要求立法者熟悉相關領域的組織問題和技術問題，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法機關來處理適當得多。”⑤[美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第437頁。其次，提高立法的民主程度。因為“基于人民主權的憲法原則，立法權配置應當遵循人民之意志，并以保障公民之權益為旨歸，因此，立法資源應當向民意機構傾斜，即便在情勢所迫而不得不給行政機關配置立法權的時候，也應當遵循議會優越的理念。”⑥江國華著：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第83頁。而第三方參與立法，可在很大程度上改善立法機關信息劣勢的地位，進而使人大主導立法成為可能。然而，委托第三方參與立法所存在的問題亦須關注：一是相關規則的缺失，如第三方的選擇方式、選擇標準等在實踐中并無相關規則的約束，⑦例如《廣州市地方性法規制定辦法》第47條第1款便只規定：“地方性法規案的提案權人可以組織起草地方性法規草案，也可以委托有關專業機構和專家、學者起草”，而其他與之相關的細節便未能作出相應的規定。由此便導致立法者在選擇第三方時依然有很大的隨意性。二是第三方起草的法律草案難以真正做到不偏不倚，因為“第三方”并不天然地就是“客觀中立”的代名詞。三是由第三方起草的法律草案存在缺乏可操作性的可能。⑧重慶市人大曾委托某律師事務所起草《重慶市物業管理條例》，但是由于草案缺乏可操作性，以至于該草案被推倒重來，最終仍然回到了“部門立法”的老路上。參見丘棟輝、陳麗平：《地方立法消除利益“割據”路漫漫》，載《法制日報》2007年7月18日，第008版。因為在獲取相關信息和社會資源的能力方面，受委托的第三方無法與行政部門相比。

其五，對地方人大的立法活動進行及時、有效的監督。《憲法》、《立法法》、《各級人民代表大會常務委員會監督法》等皆規定了立法監督制度。但該制度在實踐中并未取得預期的效果。究其緣由：固然有制度設計本身的問題，譬如未設置專門的備案審查機構，以至于在實踐中，大多由法制工作委員會、常委會辦公廳（室）等機構行使備案審查職權。然而，更為關鍵的因素或許不在制度設計本身，而在于制度所處的政治環境和法制環境。對此，前文已有所提及，如地方人大常委會在備案審查過程中，遇到有違上位法的地方性法規，其通常不會選擇法定程序對該地方性法規予以撤銷，而是選擇諸如“打招呼”等帶有強烈“人治”色彩的方式。當然，此種方式在某些場合也可以達致相同的目的，即對可能違法的地方性法規加以修改或是撤銷。但時至今日，此種人治形態治理方式的危害性已不需在此贅言。

五、結語

此次通過修改《立法法》賦予設區的市地方立法權，其初衷在于發揮地方在改革過程中的主動性和積極性，以及促使地方“摸著石頭過河”范式的探索型改革于法有據。在此次地方立法權主體擴容之前，除直轄市之外，我國已有49個城市享有地方立法權。地方立法在我國法制建設和城市發展過程中扮演著非常重要的角色。但是，地方立法權行使過程中所存在的諸多弊病與風險亦日漸顯現。而此次全面賦予設區的市地方立法權，雖有其正當性基礎，但同樣存在不少風險。基于此，在《立法法修正案（草案）》公布之后，地方立法權主體擴容便為理論界和實務界所熱論。全面賦予設區的市地方立法權，其作為國家權力在縱向層面的進一步配置，不僅可以使得國家的治理活動更為合理與有效，而且權力的下移使得立法者與民眾之間的距離得以限縮。但是，地方立法權主體擴容所導致的風險亦是顯而易見的，若未加以必要的防范和控制，地方立法權主體擴容非但難以實現預期的價值目標，甚至有可能南轅北轍。有鑒于此，探究地方立法權主體擴容所可能產生的風險，并在此基礎上探求風險防范與控制的路徑無疑值得我們認真對待。在這種意義上來說，本文在一定程度上便是在此方面進行探索與努力的結果。

（責任編輯：蘇 婷）

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1674-8557（2015）03-0038-11

2015-09-01

秦前紅（1964- ），男，湖北仙桃人，武漢大學法學院教授，博士生導師。劉怡達（1991- ），男，湖南邵陽人，武漢大學法學院憲法學與行政法學專業2015級碩士研究生。