互聯網不正當競爭案件中競爭關系認定的困境與進路

葉明++陳耿華

摘要：

競爭關系的界定是不正當競爭案件審理的先決條件。在互聯網視域下，如按照傳統狹義的同業競爭關系來界定，很多新型不正當競爭行為將無從認定。相反，對競爭關系的寬泛化解讀不僅契合互聯網模式的特殊性，順應國際發展趨勢，也回歸反不正當競爭法的立法宗旨，可作為競爭關系界定的有效路徑。經營者（不限于同業競爭者）不當增強自身競爭優勢或破壞他人競爭利益，皆可被認定為具有競爭關系，進而可能構成不正當競爭。在對其擴張理解時，應審慎把握其邊界，以防侵害公有領域。

關鍵詞：不正當競爭行為;互聯網;競爭關系

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.20145.01.10

一、問題的提出

競爭關系的界定直接決定著是否構成不正當競爭行為。換言之，競爭關系界定得寬與窄，直接決定著正當競爭行為與不正當競爭行為的邊界[1]。是否存在競爭關系以及存在何種競爭關系、競爭關系的體現形式是不正當競爭糾紛案件審理的前置性基礎，故競爭關系的界定尤為重要。在傳統商業模式下，對競爭關系的理解大多限于狹義、直接的同業競爭關系，即要求經營者之間經營的產品或服務相同或類似[2]。近年來，隨著互聯網經濟的長足發展，行業分工逐步細化及業務交叉重合日益頻繁，各種破壞市場競爭秩序的新型不正當競爭行為不斷涌現，且其行為主體中有相當一部分不屬于具有直接競爭關系的同業經營者，尤其在彈窗廣告、軟件惡意沖突等案件中更明顯。這極大地顛覆了法官審理不正當競爭案件的傳統思維模式，傳統的以是否存在狹義競爭關系為先決條件的審理思路面臨挑戰與質疑。學界比較重視對傳統不正當競爭行為競爭關系的研究，成果頗多，對互聯網視角下競爭關系的認定卻鮮有系統梳理與歸納。法官審理該類案件該何去何從？如何認定互聯網背景下的不正當競爭行為的競爭關系？是否有必要對之作擴大解讀？若作寬泛理解，其現實性、合理性基礎何在？具體構成要件包括哪些？其邊界又當如何厘清？本文擬立足于互聯網不正當競爭案件視角審視傳統狹義競爭關系認定模式的不足，證成廣義競爭關系認定新思路并具體闡釋其構成要件并厘清其邊界。

二、互聯網不正當競爭案件中競爭關系認定的困境

雖然《反不正當競爭法》第2條第2款《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”并未明確要求原告與被告存在競爭關系，但對“競爭關系的界定緣于反不正當競爭法之調整對象”、“行為人之間的競爭關系也是競爭法調整的最基本關系”，這在學界和司法實務界未有爭議，且其常常將競爭關系限縮解釋為狹義的同業競爭關系，即要求不正當競爭行為人與其他經營者在經營范圍、用戶群落、盈利模式等方面完全相同或相似。事實上，傳統狹義的同業競爭關系認定模式具有重要的歷史意義[3]，在傳統不正當競爭行為的案件中，是否具有同業競爭關系往往是法官確定訴權、審理案件的前置性要件。但隨著互聯網行業的快速發展，網絡經營者紛紛掀起“搶灘登陸戰”，形式各異的新型不正當競爭行為使得狹義認定競爭關系的思路面臨困境，其現實局限性主要體現在以下三個方面：

（一）無視互聯網商業模式的特殊性

互聯網經濟被廣泛稱為“注意力經濟”、“眼球經濟”，其商業模式與傳統實體經濟的商業模式差異很大，其形式的多樣性和創新的速度為傳統行業所不能比擬，對于該領域競爭關系的認定必須考慮該行業商業模式的特性。傳統商業模式提供的產品往往是有固定載體的可視化產品，若商品完全不同或不具備較強的可替代性，其經營者之間顯然不存在爭奪市場份額的關系，故傳統商業模式下競爭關系的認定一般以狹義競爭關系為前提。相比之下，互聯網背景下的運營模式具有一定的典型性、特殊性，其不以可視載體為依托，而是以互聯網為平臺吸引、維持用戶，將其作為開展經營業務的基礎。

互聯網商業運營主要采取基礎網絡服務免費、增值服務收費及廣告服務收費三種模式。網絡服務運營商主要通過提供免費的基礎網絡服務方式鎖定用戶，并采用向部分用戶提供增值服務之方式，從而在互聯網用戶市場賺取利潤;與此同時，此類網絡服務運營商也將免費網絡服務方式鎖定之用戶首選為推介信息的對象，從而在互聯網廣告市場賺取利潤。另外，少數網絡運營公司沒有也從未實現盈利，其融資的方式主要是通過免費的基礎網絡服務增加用戶數量、提高用戶粘度，從而提升公司價值，以在資本市場謀取更多融資及再融資。故此類網絡服務運營商在市場立足進而取勝、獲取市場競爭優勢的關鍵在于通過免費之基礎網絡服務模式對用戶的鎖定深度和廣度。進言之，一旦通過不當方式牟取更多用戶數量和粘度，即使不是同業競爭者，也可能侵害他人的公平競爭權。互聯網模式的特殊性使得傳統認定競爭關系的思路倍受質疑，如一味固守傳統狹義競爭關系的認定思路而無視互聯網商業經營模式的特殊性，將不能科學認定互聯網領域的不正當競爭行為。

（二）有違國際發展趨勢

對競爭關系的認定，國際上普遍采取摒棄傳統狹義的直接競爭關系認定的做法，轉而認可對其寬泛理解的模式[4]。《巴黎公約》雖未對競爭行為作出進一步闡述，但其表述的“任何競爭行為”可推定為“任何具有直接競爭關系或間接競爭關系的行為”。Model Provisions on Protection against Unfair Competition， Article 1 General Principles（1） （a）.世界知識產權組織發布的《反不正當競爭示范法》第1條直接放棄使用“競爭行為”的字眼，代之以“工商業活動中的任何作為或者不作為”這一表述。該文件雖然不具有條約拘束力，但其至少反映了時代發展的主流趨勢，有助于推動成員國的立法或修法。國際上對競爭關系的廣義解讀趨勢無疑也對我國競爭關系的認定提供了參考價值。無視國際發展趨勢、不思改變地固守傳統狹義的競爭關系認定思路，顯然不合時宜。

（三）背離《反不正當競爭法》的立法宗旨

我國《反不正當競爭法》第1條開宗明義地指出了本法之立法目的——保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益。對該條進行文義解釋可知，該法的保護對象不限于同業競爭者，也包括消費者、其他經營者乃至公眾利益[5]。其保護的法益主體不拘泥于具有直接利害關系的私權主體，而應擴寬至參與市場競爭的不特定主體，即所謂的公眾。一旦將消費者納入保護視野，則狹義的競爭保護模式在保護范圍方面就力不從心，無法實現《反不正當競爭法》保護多元化法益的立法目的。且該法第2條將不正競爭行為界定為“損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，既未要求其行為為狹義的競爭行為，也未要求嚴格的競爭關系。一言以蔽之，如僅提供狹義的競爭保護，顯然與《反不正當競爭法》的立法宗旨和調整意圖大相徑庭，不利于實現立法目的。

三、互聯網不正當競爭案件競爭關系認定新思路

雖然互聯網模式下各種新型不正當競爭行為不斷涌現，表現形式不一而足，但按照造成的直接后果為標準，可分為兩類：一類是不當增強自身競爭優勢的行為，一類是不當削弱他人競爭優勢的行為。

對既有案例的統計分析發現，互聯網企業主要通過網頁仿冒、彈窗廣告兩種“網絡搭便車”的手段牟取更多市場份額，不當增強自身競爭優勢。例如，互聯網企業通過網頁仿冒行為大量復制、引用知名網站的內容、圖片等信息，攀附知名網站的商譽、市場認可度，即使不是同類或相似的互聯網產品，也可能被公眾混淆或誤認為是被仿冒網站上的產品，這在客觀上增強了仿冒者自身的競爭優勢。另外，互聯網企業也可以通過彈窗廣告的方式不當增強自身的競爭優勢。比如在2007年北京市高級人民法院公布的北京百度網訊科技有限公司訴上海很棒信息技術有限公司等不正當競爭和侵犯著作權案參見：北京市高級人民法院（2007）高民終字第967號《民事判決書》。中，被告在用戶瀏覽原告網站的時候自動彈出廣告頁面，臨時性地覆蓋原告網站的部分內容，利用原告在互聯網用戶中擁有的知名度和市場份額，獲取了更多的市場競爭優勢。

就不當削弱他人競爭優勢的行為來看，該方式雖未為自己謀取更多市場交易機會，也未直接獲得更多的市場份額，但其行為或使得其他市場經營者不能按原有意愿向互聯網用戶提供產品，或損害了其他經營者的商譽，損害了其他經營者的利益。例如，在2010年北京百度網訊科技有限公司訴中國聯合網絡通信有限公司青島市分公司、青島奧商網絡技術有限公司、中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務有限公司不正當競爭糾紛案參見：山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第5-2號《民事判決書》。中，雖然原告一方是搜索服務經營者，被告一方是互聯網接入服務經營者，兩者在服務類別上不完全相同，但被告互聯網接入服務經營者不當利用技術手段，在互聯網用戶使用百度網站搜索時，其正常搜索頁面出現前，強行彈出與搜索的關鍵詞及內容關聯性極強的廣告頁面，影響了原告按照自己的意愿向互聯網用戶提供搜索服務與推廣服務，也導致原告搜索客戶的流失，這正是典型的破壞他人競爭優勢的行為。

綜上，如仍堅持傳統的不正當競爭行為認定模式，即認為若不存在直接、狹義的競爭關系，則不可能構成不正當競爭行為，將會導致以下后果：類似案件原告不適格、訴權被剝奪，該破壞市場競爭秩序的行為無法受到反不正當競爭法的有效規制，市場競爭機制被破壞，市場經濟的良性健康發展受影響。

反之，假如我們能與時俱進、本土化移植國際通行做法，對競爭關系采取寬泛解讀（也稱“淡化競爭關系”[6]），對行為主體不再要求限于同業競爭者，不再一味拘泥于以具有同業競爭關系作為訴權安排、審理的先決條件，勢必提高互聯網市場競爭的有序性，也順應了國際發展趨勢，與國際通行做法接軌。

這一轉變

高度契合了互聯網模式的特殊性。正如騰訊公司訴360公司不正當競爭糾紛案的一審判決書所言，“盡管騰訊公司的主營免費網絡服務市場是以QQ軟件為代表的即時通訊軟件和服務市場，而奇虎360公司的主營免費網絡服務市場是以360安全衛士軟件為代表的安全類軟件和服務市場，雙方免費網絡服務的主營市場具有一定的區別，但是，基于網絡服務運營模式的特殊性，各自的競爭優勢主要取決于免費網絡服務市場中對用戶的鎖定程度和廣度，騰訊公司與奇虎360公司在包括網絡用戶市場和網絡廣告市場等網絡整體服務市場中具有競爭利益，二者具有競爭關系”。此案的判決表明，主營產品業務不同的經營者之間也可能具備競爭關系。在互聯網商業模式下，整個網絡市場中在特定時間內可供交易之資源（包括時間、金錢等）極其有限。在整個網絡市場（而非相關市場）中，從廣義的視角來看，參與市場競爭之行為主體皆可能具有某種程度的競爭關系，此種競爭以消費者更深層次的選擇為中介。只要該行為通過不正當手段或途徑影響消費者的決策，從而增強自己的競爭優勢或損害他人的競爭優勢，破壞自由公正的競爭秩序，違反了誠實信用原則，侵害了公認的商業道德，即可被認定為不正當競爭行為。

對競爭關系的廣義理解也是反不正當競爭法之立法宗旨的回歸。伴隨著消費者權益不斷受到重視，反不正當競爭法的社會保護功能日益凸顯，其保護利益日趨多樣化。其中，維護市場經濟秩序的長期良性健康發展是其終極目標，保障競爭者、其他市場參與者的公平競爭權是其直接目標，而捍衛消費者的權益是其重要目標。狹義競爭關系認定模式偏重對同業競爭者的保護，對其他市場參與者、消費者的權利采取較為漠視的態度。事實上，狹義競爭關系的認定是立法之初理論研究不足遺留的盲點，從側面反映了立法者的“構造性無知”[7]。隨著現代競爭法理論和實踐的發展，為了實效性地發揮競爭法的多重法益保護機制，對競爭關系的理解應不僅包括具有直接、狹義競爭關系的同業競爭者，也包括具有廣義競爭關系的、特定時間特定范圍內的其他市場經營者。

四、互聯網不正當競爭案件競爭關系認定的具體路徑

在互聯網領域爭逐用戶市場的不同競爭行為中，不管其行為樣態如何，不管其行為主體是否從事相同或相似但具有替代功能的產品服務之經營，也不管是否屬于同一行業或同一經濟等級，一旦行為表現為通過不當方式增加與有限用戶交易的機會從而攫取自己業務的競爭利益或破壞、減少本應屬于他人的競爭優勢，皆認為兩者具有廣義上的競爭關系。具體建議如下：

（一）認定要件

1.原則上仍以經營者為前提

我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定不正當競爭經營者損害其他經營者合法權益的行為，即是經營者之間的行為。對于經營者的界定，有兩種觀點：第一種觀點認為，行為主體應當履行辦理營業執照的法定手續后才是經營者，否則，即使其從事了營利性商品生產或提供了有償服務，均不被視為經營者。第二種觀點認為，只要行為主體從事盈利性活動，無論其是否具備相應的法律主體資格，都屬于經營者的范疇。第一種觀點是從主體資格角度進行的審視，第二種觀點是從行為性質視角進行的評介。第一種觀點在一定范圍內誠然可取，但從法律的實效來看，第二種觀點更具有合理性。事實上，行為主體未辦理經營許可證而從事謀取不正當利益、破壞網絡市場競爭秩序的行為不斷涌現，而且其行為性質往往更為惡劣。如企業員工盜取企業商業秘密并發布到網上，未經許可使用他人網絡數據庫，其行為主體大多不具備法定主體資格要件。如果因其主體資格的形式要件不具備而無法對之進行相應懲處，此種行為必將惡性滋長，勢必挫傷智力成果的研發積極性，損害市場經濟的發展。為此，相比之下，第二種意見無論從法治原則還是從現實合理性角度看都更科學，只要該行為違背了誠實信用原則、侵害了公認的商業道德，都應受到反不正當競爭法的適時規制。孔祥俊等學者也曾指出，應當按照行為主體是否從事或參與市場行為的客觀標準進行認定[8]。最高人民法院的有關政策也曾明示該點：“經營者是在競爭市場上從事商品或服務的法人、其他組織和自然人，其行為具有直接或間接的營利目的，即為了獲得有利的市場條件和盡量多的經濟利益。”

2.不限于同業競爭者

對主體和競爭關系的理解從屬于規制行為和實現立法目的之需要，相反，不能作繭自縛，將競爭關系理解為直接競爭關系。傳統對競爭關系采取狹義理解，與我們的經驗法則契合，有其歷史必然性。傳統商業模式下商品的可視性、載體性表明，如經營的商品或提供的服務不同，不具有直接替代關系的經營者不存在競爭關系，亦不會發生不正當競爭行為。例如，《反不正當競爭法》第5條第2項的“仿冒行為”，其構成要件之一是在相同或類似商品上使用相同或者近似的知名商品特有名稱等行為;如果不以此為限，必然與商業標識保護的立法政策不協調，如與注冊商標專用權保護的制度不協調。

例如，即使是馳名的未注冊商標，《中華人民共和國商標法》也只是在相同或類似商品上給予保護。但互聯網模式下的不正當競爭行為則突破了傳統競爭關系的認定思路和模式。事實上，傳統對競爭關系認定的理論進路僅滿足了反不正當競爭法維護競爭秩序的第一層次需要，即禁止同類競爭者之間不當謀取競爭優勢、破壞他人競爭優勢的行徑[9]。學者將競爭關系劃分為三種類型，即同業者之間的競爭關系、為自己或者他人爭取交易機會所產生的競爭關系以及破壞他人競爭優勢所產生的競爭關系[10]。如果局限于同業競爭關系，互聯網領域很多破壞市場競爭秩序的行為都無法得到規制。事實上，侵害他人公平競爭權的主體不限于互聯網同類競爭者，而是特定時期整個互聯網市場中的其他所有參與者。因為在互聯網市場中，競爭的本質是影響消費者的消費決策進而爭取更多的交易對象，攫取更多的交易機會。競爭利益的獲取最終以對用戶鎖定的深度和廣度來衡量。在一個特有的網絡時空里，資源是稀缺的，消費者“購買”了這項服務，就無暇顧及另一項服務，其他競爭者的交易機會可能已被剝奪。概言之，在整個市場（而不是相關市場）中，從最廣義的角度來看，參與競爭的主體都可能具有某種程度的競爭關系。雖然此種不正當競爭行為的直接侵害對象是消費者，但最終損害的是其他經營者的利益及良性的市場秩序。德國聯邦高等法院也曾認為：“盡管咖啡店和鮮花店銷售的商品完全不同，但是由于這兩類商品在相對寬泛的層面上具有可替代性，所以存在競爭關系。” [11]在我國互聯網新型不正當競爭行為頻發之際，類似的情況也不勝枚舉。例如，在互聯網新型不正當競爭行為之一的“彈窗廣告”中，經營者利用知名網站在互聯網用戶市場中擁有的高度知名度和市場份額，在用戶瀏覽他人網站的時候自動彈出自己的廣告頁面，臨時性地覆蓋他人網站的部分內容，從而不當攀附、攫取原本不屬于自身的競爭優勢，并通過推廣自己的廣告賺取利潤。其區別于傳統不正當競爭行為的主要表現在于：該行為的主體往往并非其所攀附的知名網站的同業競爭者，其未經知名網站權利人許可，擅自彈出廣告內容、格調、布局等與原知名網站不具任何關聯的廣告，這種行為方式不會造成具有一般理性的互聯網用戶“初始混淆”，也不會導致公眾的混淆或誤認。但這種網絡搭便車的行為使得原網站不能按照原本的意志向互聯網用戶提供服務，破壞了原網站的商業運作模式，削弱了原網站的競爭力。行為人在原網站的搜索頁面強行插入廣告，極易引導或帶走原網站的訪問者，導致原網站的訪問量減少，損害了原網站的經濟效益。按照經濟學的觀點，互聯網用戶的時間等資源在特定時間、特定范圍內是有限的，用戶因點擊關注了這個網頁而花費時間和精力，在某種程度上會減少其查看其他網頁的支出。另外，在少數情況下，此種搭便車的行為還可能導致用戶誤認原網站的搜索界面風格不統一，從而侵害了原知名網站的商譽，破壞其市場競爭力。對這種未付出任何勞動經營成本，而意圖不當利用他人勞動成果并從中牟取競爭優勢的行為，需要反不正當競爭法對之進行規制。按照傳統的競爭關系認定模式，競爭關系的行為主體只能是經營相同或類似商品或服務的競爭者。互聯網新型不正當競爭行為如彈窗廣告、軟件惡意沖突等行為之受害人將可能無法擁有應有之訴權，也無法受到反不正當競爭法的應有保護。總而言之，不正當競爭行為的主體不必囿于從事相同或近似的商品或服務的同類經營者，而是更應該從其行為角度審視，只要是以不正當手段或方式直接或間接爭奪交易機會從而攫取競爭優勢或破壞他人競爭優勢的行為，都是反不正當競爭法規制的對象[13]。

這也與我國《反不正當競爭法》第二層次即維護整個市場競爭的良性有序發展、保障商業經濟的健康發展之內容不謀而合。任何侵害他人公平競爭權、違背誠實信用原則和公認的商業道德的行為都需要通過《反不正當競爭法》加以懲治和規范，唯有廣義競爭關系認定的新思路才能契合《反不正當競爭法》的功能定位，實現捍衛市場競爭秩序良性健康發展的歷史使命。

（二）邊界把握

在對競爭關系作寬泛理解時，要防止不當擴大不正當競爭行為認定的邊界。自由與公平是市場競爭的兩個維度，也是兩個基本價值，兩者不可偏廢，既要保障自由，也要維護公平。互聯網的發展、創造與創新需要在一定程度上模仿和利用他人勞動成果。一旦對于不正當競爭行為的認定過寬過泛，必然會打擊互聯網行業模仿創造的積極性，不利于發展教育、促進民主、自由競爭、創造與創新[13]，從而侵害公有領域，反而危害正當競爭秩序，因此，確需妥善權衡權利的維護和公共領域的利用自由。對于不同行業領域、不同商業運營模式，甚至于不同的不正當競爭行為，競爭關系的標準可能都是不同的。從經濟學的視角而言，競爭關系并非“非0即1”的關系，而是一個[0，1]的連續性區間。在各異的不正當競爭案件中，有的案件在認定競爭關系時需要采取廣義理解，有的案件仍需要作狹義解釋。事實上，在相當一部分互聯網不正當競爭案件中，狹義、直接的同類競爭關系的認定依然是法官審理某類案件是否屬于不正當競爭、經營者是否擁有訴權的先決條件。在司法個案中，需要法官在狹義競爭關系與廣義競爭關系中確定選用尺度，既要打擊不正當競爭，又要防止權利恣意擴張，以平衡自由與公平的邊界，準確把握法律的功能定位。

五、結語

互聯網視域下的不正當競爭行為不一而足，表現形式各異，其行為主體多數突破同業競爭者的關系。如固守傳統狹義的同業競爭關系定義，諸如彈窗廣告、軟件惡意沖突等新型不正當競爭行為將無從認定。相反，對競爭關系的廣義解讀不僅高度契合互聯網模式的特殊性（互聯網行業取勝的關鍵在于免費網絡服務市場對互聯網用戶鎖定的深度和廣度，不同網絡商品服務的經營者也可相互爭奪特定、有限的網絡市場資源），也與時俱進地順應國際發展趨勢，更是對反不正當競爭法保護競爭者、消費者及公共利益的立法宗旨的實質性回歸。廣義競爭關系的構成要件包括“原則上是經營者”、“不限于同業競爭者”，表現為經營者一旦通過不當方式、不勞而獲地增加交易機會從而增強自身競爭優勢或掠取、減少他人市場份額、破壞其競爭利益，皆認定為具有競爭關系，進而可能構成不正當競爭行為。但應注意的是，在對競爭關系作擴張理解時，也必須審慎把握其認定邊界，防止侵害公有領域，打擊市場競爭積極性。法官應在個案中充分調動審判智慧，在狹義與廣義之間準確把握尺度，以實現反不正當競爭法的立法目的。JS

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The Straits of Defining Competitive Relation and

Approaches to the Internet Unfair Competition Cases

YE Ming， CHEN Genghua

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The definition of competition is the prerequisite of unfair competition cases. If we still follow the traditional and narrow way to definite competition， some acts of unfair competition of new style will be unable to be determined. In contrast， the broad definition towards competition is in accordance with the particularity of the internet mode and complies with the international trend as well as meets the aim of anti-unfair competition law which protects consumers and the public interest. Competitors shall not be limited to rivals in business; their behaviors may comply with unfair competition behaviors if they strengthen their own competitive advantage improperly or harm others competitive advantage. At the same time， we should beware of the scope of defining competition to avoid the damage to the public area.

Key Words： ? unfair competition; internet; competitive relationship

本文責任編輯：邵海

基金項目：2014年度最高人民法院調研項目“關于互聯網領域商業競爭法律規制問題的調研”

作者簡介：

葉明（1972-），男，四川三臺人，西南政法大學經濟法學院教授，法學博士;陳耿華（1989-），女，廣東惠來人，西南政法大學民商法學院民法學專業碩士生。