行政訴訟中民法規范的適用

摘要：

我國在行政訴訟中大量出現援引民法規范的案例，但在司法實踐中缺乏對民事規范有效借鑒的判斷方法和規范路徑。有鑒于此，需深入探討行政訴訟中民法規范的適用問題，提出一條妥當引入民法規范的適用路徑。該路徑以區分法律漏洞類型為起點，在共同的法律價值追求和邏輯自洽的要求下，尋找可引入的共通性領域，最后通過類推或解釋的方法援引民法規范。廓清該路徑既能彌補傳統行政法的缺陷，又能在一定程度上有效控制行政權濫用，防止其對公民權益造成損害。

關鍵詞：行政訴訟;援引民法規范;共通性要素

中圖分類號：DF74

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.11

雖然行政法和民法分別適用于不同的法律關系，但在行政訴訟司法實踐中常出現借用民法理念、原則、制度以化解行政糾紛的實例。這既是因為行政法正處于傳統公共行政變遷的背景之下，隨著私法精神的延展和滲透，不斷呈現私法化現象;又是因為行政法律制度、用語較民法相對不夠完善，但又相互間具有諸多共通之處，所以可通過借鑒民法規范以充實完善自身法律體系。

一、問題的提出

（一）案例引出的思考

案例一：“張某等訴某縣教育局不履行行政合同案”。法院審理認為：縣教育局在無明確政策、法律規定的情況下，僅憑不具有約束力的區委員會會議紀要、就業領導小組的通知，單方變更合同約定的分配方式，顯然違反法律規定，其單方變更合同約定的行為無效[1]。該案屬于行政合同糾紛，在司法實踐中，這類糾紛運用的法律規則主要是民事合同規則。就該案而言，法院實際上采用了嚴守合同這一主要為民法領域的合同原則。

案例二：“楊慶峰訴無錫市勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案”。法院針對原告提出工傷認定申請的時間起算問題，直接適用了《民法通則》及其司法解釋的相關規定，該案二審法院提出：職工在生產勞動過程中發生的人身傷害，與《民法通則》規定的民事權利受侵害的情形相同，并且《工傷保險條例》……時效規定與《民法通則》第136條的時效規定一致。所以工傷職工的賠償請求，應適用《民法通則》以及《民法通則意見》參見：《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第168條規定：“人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算;傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是侵害引起的，從傷勢確診之日起算。”中有關訴訟時效期間起算的規定。勞動保障部門在確定工傷認定申請時限的起算點時，應與相關法律法規一致[2]。

上述兩個案例均能體現出民事規范在行政訴訟中的適用，前者側重于對民法原則、理念的借鑒，后者側重于對技術性規范的援引。由此引發的思考是，在行政訴訟中，為何能借鑒民法理念和援引民法制度，以及如何規范的借鑒和援引的問題。

（二）思考問題的范圍

行政訴訟中民法規范的適用主要是指，將民法規范適用于行政訴訟案件以解決行政糾紛。此處的民事規范包括原則、制度甚至民事習慣。理清本文所思考問題的范圍時，需特別注意以下兩點：

一是借鑒民法中涉及公法管理內容的規范、理念，是否屬于本文探討的范圍？有學者將其排除在“行政訴訟中適用民事規范”的問題之外[3]。對此筆者并不贊同，如《物權法》上的登記行為，其性質并不同于傳統行政法上對登記行為的性質認定，所以涉及登記行為的行政糾紛必須考慮民法上對登記行為的性質認定。由此可見，民法中涉及公法管理的內容未必等同于行政法中的類似管理概念，這為在行政訴訟中借鑒民法理念、援引規范留下了空間。二是本文探討的問題具有一定邊界。“行政訴訟中民法規范的適用”僅是將民法規范適用于行政案件以化解行政糾紛，并非將民法規范適用于行政訴訟中的民事爭議部分以化解民事糾紛，因為后者可以通過程序設計來解決，如行政附帶民事訴訟程序，該部分并非本文探討之內容。

二、援引民法規范的可行性論證

（一）援引民法規范的基礎和需求

1.公私法相互滲透的基礎。因行政法和民法分別是公法和私法的典型代表，所以探討行政法援引民法規范的基礎時，可以以公私法這一大背景為基礎進行考察。

進入20世紀后，公私法劃分的嚴格對立局面逐漸消解，出現了日漸融合的趨勢，特別是出現了私法向公法的滲透。公私法區分主要有五種標準，分別為：利益說、主體說、法律關系性質說、法律規范性質說以及歸類說。利益說以法律的實質內容或目的為標準，認為主要服務于公共利益的法律為公法，以調整私人利益為目標的為私法。主體說以規范所調整法律關系的參與者為標準，如果有一方是代表公共權力的國家或機關，則為公法。法律關系性質說以規范主體的關系為標準，認為規制平等主體即為私法，規制主體有上下服從關系即為公法。法律規范性質說以法律規范是否強加服從義務為標準，認為要求法律關系參與者必須服從的強制性規范為公法，由主體進行選擇的為私法。歸類說以具體法律規范主體的類別為依據，認為只適用于國家和其他特別主權主體的法律規范為公法。

上述標準均難以反映出公私法的實質區別。比如利益說可操作性并不強，因為利益本身是個價值衡量問題，公私益之間并沒有一條客觀的界限。而后面幾種標準都離不開主體判斷這一要素，如果不將主體納入具體的法律關系中判斷，很難區分公私法。由此可見，對公私法的截然區分并非易事，這恰恰證實了公私法本身處于一種相互交織的狀態。行政法和民法在調整某些具體法律關系時也常交錯出現。

2.公共行政變遷對行政法提出挑戰。我國傳統行政法律文化中，人們的經濟活動和日常生活都受到國家行政權廣泛而深入的拘束，呈現出行政國家狀態[4]。隨著時代的變遷，國家及行政的作用發生變化，主要表現為：一是改變了政府與社會之間的關系，將政府看作提供公共產品的服務者;二是逐步取消公共服務供給的壟斷性。民法基本理念正契合了這些轉變要求，將為行政法的變遷提供有力借鑒。同時，因為我國私法發展在很大程度上是公權淡化和退縮的產物我國公私法的交互發展明顯不同于西方國家的發展方式，西方國家是以私法的高度發達為前提，公法在其間的產生和發展是私權讓渡的結果。

，在行政法中引入私法理念以及運用私法手段，對私法的進一步發展以及對公權的限制都將起到不可小覷的作用。

3.行政法規范本身存在模糊性、法律漏洞。在當代行政法發展過程中，中國自身的政治和社會背景塑造了行政法的基本品格;同時，若干西方國家的行政法理論、制度和實踐，也為中國行政法提供了價值參考[5]。不同理念的交織必然導致行政法規范的制定以及實施具有一定模糊性;況且，成文法本身的局限性，也決定了法律漏洞不可避免。行政訴訟中當窮盡各種解釋方法都不能獲致答案時，援引相類似的民法規范成為必要。

（二）援引民法規范的規范性可能

探討在行政法領域引入民法規范的可行性應從正反兩個方面進行，一是行政法與民法之間具有一些共通性要素;二是正確引入民法規范并不違背行政法基本原則以及法律一般原則。

第一，共通性要素認識。行政法與民法之間的共通性要素可以圍繞法律關系中的各要素展開。首先，就主體而言，雖然“主體說”被作為公私法劃分的一種標準，但前已論及僅憑主體身份難以確定應適用公法抑或私法。如在僅具有財產性質的法律關系中，私法規范仍可適用于公法中的主體，主體問題并不能成為阻礙援引民法規范的因素。其次，就客體而言，如權利義務指向之行為、物等，也不具有區分適用公私法規范的意義，比如民法上的給付行為和行政給付行為;對不動產登記的行為，都可能出現在行政訴訟中援引民法規范的情況。實際上，行政行為的客體必須隨民事關系的復雜化而增加其精確度，如果不緊扣變化，馬上會出現解釋上的爭議[6]。最后，就法律關系的內容，即權利義務而言，公私主體均具有物權、債權等財產性權利，同樣也承擔相應的義務或責任，公私法主體侵權責任的融通性問題即涉及共通性領域。此外，對引起法律關系成立、消滅的法律事實而言，無論是事件還是行為都具有適用民法規范的余地，比如出生、死亡等事件;意思表示、代理、合同等行為。總之，上述諸多具有共通性的要素決定了實踐中存在一些共通性領域可以援引民法規范。

第二，不違背行政法基本原則以及法律一般原則。適當援引民法規范并不違反行政法的法律保留原則。法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下，才能實施相應行為的原則。

法律保留有其自身的范圍，并非行政機關的一切行為均需法律授權，保留的范圍主要限于限制公民權利、自由的領域。如果并不涉及限制公民權利、自由的內容，甚至有利于公民權利實現，則不應排除對民法規范的援引。此外，對民法規范的援引也未必會影響行政法的安定性以及公民對依法行政的預期。因為只要兩類規范在同一糾紛中所表達的意旨以及保護的利益相同，而此時行政法又存在漏洞時，援引民法規范并不會影響其安定性。實質上法的安定性并非指法律規范適用的安定性，而是指規范所保障的法原則的安定性[7]。況且部分法律規范本身具有概括性、不確定性等特點，有待進一步解釋以及通過詳細的技術性規范來明確實施，所以可以借鑒民法理念以及相應規范。

三、援引民法規范的具體類型

行政訴訟中援引民法規范具有兩種方式，一種是通過類推直接援引，一種是借助目的性解釋間接援引。兩種方式分別適用于不同的情形，筆者將在梳理運用具體的類型之后，指出適用路徑和規則。

（一）對原則、制度以及技術性規范的直接援引

直接適用一般存在三種情況，一是對民法理念、基本原則的借鑒。比如民法中的誠實信用原則、平等原則以及公平原則等，上述原則在整個或者多個部門法領域均具有普適性，首先表現出來的是誠實信用原則。誠實信用原則明確規定于《民法通則》第4條和《合同法》第6條，不論是在法學理論界還是在司法實務界均將其作為民法基本原則之一。隨著法治進程的推進，該原則開始不斷向其他法律領域滲透，如我國于2012年修訂的《民事訴訟法》第13條也明確規定了誠實信用原則。

在原告舒昭紅訴被告重慶市沙坪壩區房屋管理局撤銷公租房租約證案中，法院即運用了誠信原則。法院審理認為：“……可以證明原告舒昭紅長期居住于該公租房屋的事實，而對該房屋負有管理職責的被告和第三人亦無主張或提供證據證明原告采取非法之手段強制占有該房屋，且被告及第三人在長達十余年的時間內未依照任何法律程序干涉原告對該房屋的居住使用，因此，基于公權公信原則，被告對于原告實際居住之容忍行為應視為對原告實際居住權利的默認……”參見：重慶市沙坪壩區人民法院（2012）沙法行初字第185號行政判決書。該案說理中使用 “公權公信原則”保護原告的信賴，這實際上是誠信原則的重要組成部分或者說是誠信原則的引申。另有案例直接在判決理由中引用“誠實信用原則”，參見：益民公司訴河南省周口市人民政府等行政行為違法案，載《最高人民法院公報》2005年第8期。甚至有學者提出，誠信原則本應存在于行政法中，成文法應予明確規定。隨著公共行政變遷，平等原則、公平原則等也將引入行政法領域，至少會對行政法適用進行一定修正。

二是對法律制度的直接適用。當行政法缺乏相應的制度安排時，可類推援引民法制度。比如在侵權領域，雖然有學者認為我國行政侵權賠償和民事侵權賠償采取的是二元構建模式，但無論在法律規定層面，還是在司法實踐層面兩類賠償責任并非截然不同。《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”第5條規定：“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規定的賠償義務機關，應當依照本法及時履行賠償義務。”結合上述三個法條分析，可以看出，《侵權責任法》第5條明確地將《國家賠償法》從普通的《侵權責任法》中剝離出來，單獨適用。但在我們也能看出，如沒有其他法律對侵權責任另有特別規定，或者其他法律中在規定上存在缺漏的，仍然可依照《侵權責任法》適用。

實際上，國家賠償歸責原則屬于

一個侵權法上的問題，因而對它的探究必須以發達的侵權法理論為依托，在侵權法規范的預置框架中探尋并闡釋其內在機理[8]。如在環境污染、產品責任等領域，可能涉及企業與行政機關的責任分擔問題，這在行政法中缺乏相應規定，所以在行政糾紛中確認行政機關的責任形態時，可通過民法中的多數人之債理論或規范予以解決。 如《侵權責任法》中規定的違反安全保障義務，一般承擔補充責任。在多數人之債中，補充責任、連帶責任、不真正連帶責任等多種責任形態，對責任人的利益影響很大。所以在行政法規范甚至理論都欠缺此等細致劃分的情況下，這些民法制度或法理在準確確定行政機關責任形態方面具有重要意義。對于該問題筆者還將在下文“尋找共通性領域”中闡述。

又如在調整財產變動關系之方面，因為相關法律規范并不專注于權力服從關系和平等關系的區別，所以民法規范在該領域有適用的余地。在重慶市高級人民法院審理的楊明華訴合川市人民政府土地行政批復案中，法院即運用了調整財產變動的不當得利制度，在判決說理中直接援引了“不當得利”概念[9]。針對行政訴訟中援引“不當得利”的問題，有學者持反對意見，并創設“公法不當得利”概念，認為其獨立于民法中的不當得利制度[10]，排斥民法制度的適用。筆者認為，持公法不當得利觀點者主要著眼于該類不當得利中“無法律上原因”這一構成要件必須發生在公法法律關系中，但在最終法律后果上并未指出與民法不當得利在法律效果上的區別，所以在我國行政法上未明確公法不當得利制度之前，直接適用民法上不當得利制度并無不當。除上述制度外，可借鑒的類似民法制度還有很多，比如契約須雙方當事人意思表示一致始能成立，民法上契約如此，公法上契約亦然，所以有關要約及承諾的規定于行政契約自有其適用[11]。

三是對技術性規范的直接適用。就整個法律體系而言，為保證體系內邏輯的自洽性，以及共同價值目標的實現，在不同部門法領域必然使用一些相同的法律概念，這主要體現在一些技術性規范上，如期間計算規則等。事實上，民法的產生早于行政法，其規定更為系統、細致、成熟，因為一些法律概念內涵早已由民法規定，就未在行政法中再次出現，在該情況下適用民法規范本屬當然。 特別說明，即使是技術性規范也難說規范背后毫無價值判斷，所以在具體案件中適用時，仍需特別謹慎。

本文開篇引出的案例二即為典型例證。

（二）運用解釋方法實現對民法規范的間接援引

在民法規范不宜直接適用于行政法領域時，通過對行政法規范在融入民法理念或原則的基礎上，進行目的性限縮或擴張解釋，更利于妥當化解行政糾紛。比如登記行為，行政機關的登記行為有很多類型，在《物權法》實施之前，大多被認為屬于行政機關確定私權的行政管理行為。而在《物權法》制定之后，不動產等財產登記被作為物權成立、變動、消滅的公示手段，側重于保護交易安全，登記行為的性質在該民法理念的滲透下發生變化。這在實踐中帶來如下爭議：一旦發生登記糾紛，究竟應提起民事訴訟，還是應提起行政訴訟？筆者認為，在民法公示公信理念的強化下，一般的財產登記不再過分強調實質審查下的國家公信，行政機關對登記內容的審查多為形式審查，因此僅通過行政訴訟審查登記機關登記行為的合法性，難以解決復雜的權屬關系糾紛正因為登記機關為形式審查，法院在行政訴訟中也僅對登記機關的登記行為進行合法性審查，其依據并非實體法上的權屬關系，而是法律、行政法規甚至規章關于登記機關辦理登記的操作流程，不利于正確審理案件。

，而必須以民事訴訟方式通盤考察包括引起物權變動的原因行為在內的一系列問題后[12]，再以其為依據審理相關行政糾紛，最終決定是否該變更登記。這正是因民法公示公信原則滲透到行政法領域，對行政登記的目的進行限縮性解釋的結果。

四、援引民法規范的路徑和方法

從上述具體適用類型來看，對不同的類型的援引需要采用不同的援引路徑和方法，即類推方法和解釋方法。總體而言，援引方法上要遵循解釋方法優先于類推方法、法律制度援引優先于法律原則援引等基本規則。同時，運用具體方法時，需沿著以下正向思路進行：首先發現行政規范中存在的漏洞，識別其為開放性的還是隱蔽性的。然后判斷該漏洞所處的領域是否可以援引民法規范，如果可以援引，則對開放性漏洞則適用類推方法填補，對隱蔽性漏洞適用解釋方法填補。

（一）確定不同法律漏洞類型作為路徑起點

法律漏洞被定義為，現行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性[13]。只要一個生活事實被評定為不屬于法外空間的事項，如果有下列情形之一，那么就該生活事實而言，法律便有漏洞存在：（1）對其完全無規定;（2）對其所作的規范相互矛盾;（3）對其作了不妥當的規范[14]。

法律漏洞可分為諸多種類，如開放性漏洞和隱藏性漏洞、自始的漏洞和嗣后的漏洞等。筆者選擇開放性漏洞和隱藏性漏洞的劃分作為路徑引入的起點，因為該種類劃分直接涉及應采用何種方法引入問題。行政法中的開放性漏洞可理解為，對某一特定案件事實，應當運用相應行政規范對進行調整而法律未作規定的情形。此時宜采用類推適用其他規范的方法予以填補，如前所述對誠實信用原則、侵權責任制度、不當得利制度的援引。行政法中的隱藏性漏洞可理解為，針對某一特定事件，雖然已有相關行政規范進行調整，但此種調整對該事件并不合適。此時宜采用解釋方法予以填補，如將民法理念融入對行政登記等行為性質的認定等。

（二）尋找可引入的共通性領域

有學者提出，在行政法中引入民法規范重在考慮法律關系的內容和性質，相似的法律關系會為引入民法規范提供正確的植入土壤。比如日本行政法學者美濃部達吉提出，以財產價值為內容的法律關系具有較多共通性，所以能適用民法規范，而在財產內容之外的范圍因共通性較少則不便適用。又有學者將行政法律關系區分為權力性法律關系和非權力性法律關系，并認為權力性法律關系不可適用民法規范。筆者認為，對該認識不宜過分倚重，它僅具有參考意義。前者僅認可以財產關系為內容的公法關系能引入民法規范，未免過于狹窄;后者完全否定權力性法律關系適用民法規范也有失偏頗，因為權力性法律關系中也可能涉及對相對人財產權、人身權等民事權利的保障事由。事實上，以封閉、籠統的法律關系內容或性質來限定引入范圍顯得過于粗略，恐會限制行政法的發展，不利于正確審理行政案件。而只有在行政法與民法的共同價值追求這一開放性背景之下，尋找共通性領域，才能確保行政訴訟中援引的民法規范更為嚴密。據此，本文重點提出幾個能引入的共通性領域，這些領域背后即蘊含著保護私權、制約公權、轉變行政管理理念以及要求概念體系解釋一致性等共同需求。在這些共通性領域引入民法規范，可達到在整體法秩序中規范行政權的重要目的。需要說明的是，共通性領域并非僅局限于本文列舉的幾個方面，本文試圖廓清的路徑并非封閉性的，而是具有一定的開放性，在司法實踐中更需要法官準確進行價值判斷，適當的拓寬共通性領域，最終達到在整個法秩序中規范行政權、保護公民權的重要目的。

1.對個人權利保護的領域。在一定程度上，公私法各受其特殊的原理支配，但是在規范人與人之間的意思及利益之上具有共同的性質[15]。如行政法規范適用于私人對抗公權力，以保護私權價值能夠在公權領域得以正常實現[16]。因此，在追求私權保護方面存在一致性。如本文最初提到的兩個案例，一是私人的合同權利，二是人身權利受到侵害，均屬于民事權利。所以在保護民事權利方面，當缺乏明確行政法規范時，援引民法規范予以保護并不違背行政法的立法意旨。實際上，保護個人權利這一目的不論在權力性法律關系或非權力性法律關系中都會存在。這也如前文所述，不能簡單以法律關系內容和性質來限制引入民法規范的范圍。

2.責任承擔領域。行政機關的責任承擔問題與民法上目的責任承擔問題具有一定共通性，比如前文所提到的公私法主體侵權責任的融通性問題。在行政機關負有監督職責而不作為的情況下，企業因產品或者污染行為造成侵權，如果相關行政規范沒有明確行政機關相應的賠償責任，則可借鑒侵權責任法中關于違反安全保障義務而承擔補充責任的相關規定，確認行政機關的責任形態。另外，在責任承擔領域的典型表現還有私人代表行政機關參與行政的問題，例如實踐中私人可以被授權者、被委托者、行政助手等身份參與執行警察任務[17]。但在最終的責任承擔上因僅有行政法學界關于行政委托的通說，顯然缺乏完整的規范，難以充分保障相對人權利。此可借鑒代理、委托合同等民法上較為詳盡的制度來明確責任承擔形式和內容。行政機關的責任承擔是實現行政規范目的、制約公權、實現私權的重要保障，決不可因行政法中缺乏相應規范而回避，對此可認定為共通性領域援引。當前關于行政機關“臨時工”違法、擔責的話題屢見報端，成為民眾質疑行政行為合法性的敏感信息。在筆者看來，該問題的核心并非在于“臨時工”本身或者行政機關采取聘用人員的方式，而是在于本文提到的行政機關責任承擔問題，在相關行政規范并未完善之前，借鑒民法規范完善責任體系，對樹立行政公信力具有重要意義。

3.對部分行政權力性質認識發生轉變的領域。對行政法的認識經歷了從“管理論”、“控權論”到“平衡論”的變化過程，傳統的“管理論”是特定歷史時期的產物，管理相對方幾乎處于無權狀態，雙方法律地位完全不平等。而“控權論”無法有效解決公共行政管理不到位、機械、激勵不足、效率低下等現代行政法制實踐面臨的問題[18]。于是兼顧二者，旨在形成良性互動關系的“平衡論”應運而生。在此觀念下，行政合同、行政指導、行政給付、行政賠償等制度開始融入民法的理念和原則，為行政法領域借鑒或援引民法規范提供了有利環境。因此，上述行政法領域也成為能引入民法規范的領域。

4.具有相似概念及法律技術性規范的領域。法律強調體系協調，在公私法“并行”規范的事務領域，相同或者相似概念應該具有一致的內涵。比如前文提到的《物權法》中的登記行為，在相關行政訴訟中應作一致的理解，即僅為物權公示手段，并非行政機關對私權的確權行為。又比如，對過錯概念的理解，可參照民事過錯規范分為故意、一般過失、重大過失等類別，并比照民事過錯客觀化的理論對應不同程度的注意義務，以利于判斷行政機關的過錯程度。“過錯”等在行政法中出現的概念并沒有像民法一樣的成熟理論內涵以及精細操作規范為指，為避免因另做解釋而導致法律體系的不協調，或者導致

法律適用出現矛盾，需要借鑒民法中的相關理念或規定。同理，法律技術性規范也是如此。需要注意的是，在援引民法規范時，應從立法意旨和政策的合目的性去作實質性考察。在概念或技術接軌同時也是理念、價值和政策的接軌[6]256-257。

（三）類推與解釋方法的限制

在行政訴訟中引入民法規范與僅在民法體系內類推和解釋具有一定相似性，但也因為行政法與民法之間具有不同的規范理念，在運用類推和解釋方法時，除包括一般的類推規則之外，還存在一定的規范和限制。

1.對類推方法的限制。一般類推方法主要是指，在充分考慮立法意旨的基礎上，認定擬處理案件內各法律事實要素與法律制度各構成要件之間相符合，或者有舉重明輕、舉輕明重的條件，則可作類推適用。而在行政法中類推適用民法規范還另有適用的界限：一是在側重于保護私人權利方面進行類推，一般不能在行政權力方面進行類推。因為行政權具有職責性、強制性、非本位性非本位性是指行政權是公民權的轉化形式，行政機關只能源于公民的意愿和要求，經法律授權后享有行政權力。，沒有法律明確授權不得類推適用[19]，比如行政處罰和行政強制。當然，對行政權的類推也并非絕對禁止，比如旨在改善社會成員生活條件的給付行政，可適當適用類推。二是類推不得違反行政法所欲保護的公共利益或違背行政行為的確定力原則。一般認為，行政法是從公共利益出發，為實現一定目的而對權利義務的統一規定[20]。所以類推適用民法規范時，不可忽略行政法欲達到的側重保護公共利益，強調行政行為確定力的價值目標。以原告劉某訴被告北京大學學位評定委員會不批準授予博士學位一案為例，一審法院認為被告作出不批準決定后，原告為此反映過不同意見，而被告一直未答復，所以原告的起訴未超過訴訟時效。參見：北京市海淀區人民法院（1999）海行初字第103號行政判決書。

該判決實際上適用了民法的訴訟時效中斷規則。但該案經重審后，法院對起訴期限問題適用了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題意見》第35條的規定，未適用時效中止、中斷的規定。參見：北京市海淀區人民法院（2000）海行初字第157號行政裁定書。第35條規定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者起訴期限，致使當事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當事人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過1年。”

該判決從行政訴訟起訴期限的制度宗旨出發，強調了行政行為的確定力。

2.對解釋方法的限制。因為解釋主要是對規范的目的性限縮或擴張，為防止解釋不恰當，必須注意解釋的邊界。解釋時必須考慮行政法與民法之間的規范目的差異。除前文提到的登記行為外，又比如“……不得轉讓”的規定，公法層面上往往具有國家禁止轉讓的意義。而私法層面上主要強調該讓與在當事人間不發生轉讓的效力。前者考慮國家與個人之間的關系，后者考察個人相互之間的關系，該差異最終體現在不同的法律效果上。行政法中的“不得轉讓”是將讓與行為涵蓋合同轉讓的法律行為和交付、登記的事實行為，并予以明確禁止。而民法中的“不得轉讓”，無論在司法實務領域還是在法學研究領域，越來越多的人認為其并不影響合同轉讓這一法律行為的效力，僅是禁止不得交付或登記這樣的事實行為。依此觀點，公法與私法上的“不得轉讓”在法律效果上有如下區別，即在公法上認定轉讓合同無效，而私法上并不否定合同效力，僅認為不得將標的物交付或登記，以防止進一步產生權利轉讓的最終法律效果。比如在抵押人未經抵押權人同意，擅自轉讓抵押物的案例中，有觀點認為擅自轉讓行為違反了《物權法》第191條的強制性規定，即“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產……”，根據《合同法》第52條的規定，應認定轉讓行為無效。但現已有越來越多的學者或法官認為，因經登記的抵押權本身具有追及效力，并無通過否定合同效力來保護抵押權人抵押權的必要，并且完全否定合同效力反而可能造成新的不公平。所以第191條中“不得轉讓”僅是指“不得交付或登記”這樣的事實行為，并不影響合同的效力。

從上述兩個例子可見，與民法相同或類似的法律概念在行政法中出現之后，不能輕易地對文本規范的字面文意進行解釋，必須先行考察兩類規范目的的差異性，在不超越規范本身的目的范圍情況下，才能采用解釋方法援引民法規范。

結語

行政法與民法的劃分標準主要在于被調整的法律關系雙方是否存在隸屬性這一屬性之上，該劃分僅具有相對性。行政法畢竟不同于刑法，后者嚴格限制類推式或解釋式的比附援引，而前者與民法之間有大量的共通之處，既包括部分相同的價值判斷，也包括部分相同的法律理念。再加上制定法法律漏洞在所難免，法律適用者確有通過一定技術，援引民法規范以填補行政法空白的必要。在此基礎上，本文通過梳理行政訴訟中援引民法規范的具體類型，提出相應的路徑和方法，即在行政法與民法的共同價值追求這一開放性背景下，尋找背后蘊含著保護私權、制約公權、轉變行政管理理念等價值訴求，以及要求概念體系一致性解釋的共通性領域，運用類推或解釋的方法援引民法規范于行政訴訟中填補空白，最終達到維護整體法律秩序的重要目的。JS

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The Norm of Civil Law Applied to Administrative Litigation

JIANG He

（Southwest University of Political science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

There are many cases of administrative litigation citing the norm of civil law， but in judicial practice， judgment methods are inadequate for referring civil norms effectively. In view of this， it is necessary to further discuss the application of the norms of civil law in the administrative litigation， and put forward the suitable way of referring the civil law. This method takes distinguishing between legal loopholes as a starting point， and in pursuing the common legal value and the requirements of logic consistency， finds the common domain can be introduced. Finally， the norms of civil law can be quoted through the approaches of analogy or explanation. An explicit method can not only make up for the defects of the traditional administrative law， but also to some extent control the abuse of administrative power， and prevent the damage for the interests of citizens.

Key Words： ?administrative litigations; quoted the norm of civil law; common elements

本文責任編輯：林士平

作者簡介：

江河（1983-），男，重慶人，西南政法大學民商法學專業博士生，重慶市沙坪壩區人民法院研究室法官。