專有與公有之間：商品通用名稱的司法認定研究

摘要：

近年來，在商標注冊、商標侵權、不正當競爭等案件中，被告以正當使用商品通用名稱作為抗辯的情形屢屢出現，涉案商標是否為商品通用名稱成為案件裁判的焦點，但法院是否有權認定商品通用名稱以及如何認定，仍缺乏統一認識。對情形相似但判決迥異的幾組典型案例的分析，以及對通用名稱司法認定中5個仍存在較大分歧的問題進行探討后可以發現，商品通用名稱的認定應遵循利益平衡原則，并在此原則指引下正確適用法定標準、約定俗成的兩類標準，對相關商業標識究竟歸屬權利人專有還是社會公有作出公平合理的司法裁判。此外，建議參照馳名商標、知名商品特有名稱之認定，明確賦予法院在民事案件中通用名稱司法認定權，并完善其認定程序及標準。

關鍵詞：商品通用名稱;商業標識;司法認定

中圖分類號：DF523

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.12

一、問題的提出

張裕公司于2002年4月獲得“解百納”商標注冊，業內其他企業以“解百納”是葡萄酒的通用名稱為由聯合反對，同年7月，國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）認定“解百納”是紅葡萄酒原料品種的名稱，撤銷該商標。張裕公司申請復審， 2008年，商標評審委員會（以下簡稱商評委）裁定“解百納”不屬于行業共用的葡萄品種或產品通用名稱，為張裕集團的商標，長城等企業反對并訴至法院。 2009年，北京市第一中級人民法院撤銷裁定，判決書認定：商評委應當在考慮當事人提交的新證據的基礎上，重新作出裁定。隨后，中糧公司等原告向北京市高級人民法院提起上訴，北京市高級人民法院終審維持原判。最終，經商評委調解，張裕集團與中糧酒業等6家公司就“解百納”商標使用問題達成和解：張裕集團享有“解百納”商標，中糧酒業等6家公司可無償、無限期使用，其他葡萄酒生產經營企業不得再使用。

“解百納”知識產權案歷經復審、一審、二審等多個程序，時間跨度長達10年之久，這場商標大戰最終以和解方式拉下大幕。此案最為關鍵的問題，就在于對商品通用名稱的認定存在分歧。長期以來，由于我國法院對涉及通用名稱的案件缺乏明確、統一和縝密的裁判規則，在商標注冊、商標侵權、不正當競爭等商標案件中，商品通用名稱與商標、商品特定名稱、地理標志等商業標識的重疊與沖突屢屢出現。“優盤”、“天津狗不理”等知名標識都曾卷入通用名稱之爭，此類商業標識通常具有較高知名度和經濟價值，無論商標通用化為通用名稱，還是通用名稱因為獲得“第二含義”而顯著化為商標，都可能對相對人產生重大的影響甚至致命的打擊。

從商品通用名稱的司法現狀考察，糾紛的實質在于，涉案標識究竟是商品通用名稱從而為公有領域，抑或涉案標識是商標、商品特有名稱為而專有領域。從概念出發對商品通用名稱和相關商業標識進行分析，有利于從源頭上厘清通用名稱與相關商業標識之關系。商業標識類知識產權保護的是標識的區別性，以禁止模仿和維護公平競爭為核心和立足點，既為了保護商業標識所承載的商譽，又為了防止公眾受誤導[1]。商標、知名商品特有名稱、地理標識等商業標識屬于相關權利人的專有領域，他人不能隨意使用。二者看似界限清晰、涇渭分明，但由于商業標識類知識產權與科技成果類知識產權相比，受保護的范圍相對較寬，外圍邊界的模糊性較強，權利范圍和保護標準具有彈性和張力[1]9，這就決定了相關商業標識權的享有和行使與商品通用名稱有時難以清晰劃分和準確界定。在實踐中，商品通用名稱與商標等相關標識的邊界時常交叉、重合、混同，導致私權利和公利益之間的沖突、失衡，容易引發司法裁判中的混亂。

與“馳名商標”和“特有名稱”的司法認定不同，法院僅在商標授權確權行政案件中有權對涉案通用名稱進行認定參見：最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第7條。

，但在更為普遍的商標民事侵權案件中，卻沒有得到認定通用名稱的明確授權[2]。在民事案件中，法院是否有權認定通用名稱？以什么標準認定通用名稱？怎樣認定通用名稱？對以上問題，法律、司法解釋均沒有明確規定，而法院裁判更沒有統一答案。商品通用名稱判定方面的各行其是，既損害了法律的確定性和可預測性，又無法讓相對人信服，從而導致訴累不休。如何遵循商標立法之意旨，確立商品通用名稱的認定標準，公平解決涉商品通用名稱與相關商業標識的糾紛，遂成為司法實踐中亟須解決的難題。

二、案例聚焦：商品通用名稱司法認定的主要分歧

司法認定中的迷亂可以追溯到通用名稱界定的分歧。事實上，目前我國法律法規以及司法解釋都沒有對通用名稱進行界定，執法、司法、研究領域亦未形成統一意見。國家工商行政管理總局1989年在《關于整頓酒類商標工作中幾個問題的通知》中給出了如下定義：“商品通用名稱是指為國家或某一行業所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區別的規范化稱謂。”國家商標局和商評委制定的《商標審查及審理標準》對商品通用名稱作如下界定：“商標法中的通用名稱是指國家標準、行業標準規定的或者約定俗成的商品的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。”其內涵不限于規范化稱謂，不僅包括全稱，還包括簡稱、縮寫和俗稱。參見：國家工商行政管理總局商標局、國家工商行政管理總局商標評審委員會《商標審查及審理》。

司法解釋尚沒有對通用名稱予以界定，在相關判例中，法官對通用名稱解釋不一，如有觀點認為，“通用名稱是指在相關領域內普遍使用的商品名稱”。參見：北京市朝陽區人民法院（2010）朝民初字30577號《民事判決書》。

從對通用名稱的不同定義得知，對通用名稱認定的標準、地域范圍、規范性、相關公眾的范圍等仍存在較大分歧，在司法實踐中，案件情形相似，但不同法院的裁判結果卻截然不同。筆者選取了幾組情節相似但裁判結果相異的案例為樣本，逐一分析當前司法實踐中商品通用名稱認定的主要分歧。

（一）商品通用名稱司法認定是否以國家標準為首要依據

1.以國家標準為認定依據——“香大米”案參見：廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第123號《民事判決書》。

原告擁有“東北香”文字注冊商標，被告在其生產的大米包裝袋上使用“東北香大米”名稱。法院認為，原告擁有“東北香”商標，其中“東北”是地區通用簡稱，“香”是通用性的描述性詞匯。原告不能過度壟斷商標中通用公共詞匯部分的專用權，無權阻止他人正常使用該詞匯。根據《中華人民共和國農業行業標準——香稻米》對“香稻米”的規定，被告使用“香大米”作為商品名稱是客觀、如實地表明產品內容，屬于對通用名稱的合理使用，不構成侵權。

2.以識別性為認定依據——“滅害靈”案

1995年廣東陸豐全美公司生產的蚊香以“滅害靈”為商標向國家商標局申請注冊，國家商標局以“滅害靈”三字直接表示了本商品的用途為由，駁回了全美公司的申請。廣東中山凱達公司在第5類商品農藥等類別注冊取得“滅害靈”商標，全美公司在其“黑威龍”蚊香上使用了“滅害靈”的名稱。

在“香大米”案中，法院以國家農業行業標準中的“香稻米”種類名稱為唯一依據，認定涉案名稱為通用名稱，被告行為屬于對通用名稱的合理使用;在“滅害靈”案中，二審法院則認為，雖然在中國化工行業標準中，“滅害靈”為農藥產品的一種通用名稱，但凱達公司對該種字體的“滅害靈”標志長期使用并獲得了知名度，已成為具有識別性的標志。

在前述兩個案例中，前者直接以國家標準作為依據，認定涉案名稱為通用名稱，后者則排除國家標準的適用，轉而以識別性作為認定通用名稱的標準。由于裁判標準不一致，導致判決結果截然相反，甚至相互矛盾。實際上，國家標準系法定標準，與識別性標準及約定俗成的標準并非相互對立的關系，而各有其適用前提。

（二）商品通用名稱認定中如何界定相關公眾

1.相關公眾為消費者——“頸復康”案

原告在1985年自主研發生產“頸復康沖劑”，后改進為“頸復康顆粒”，被評為 “國家中醫藥優質產品”等。被告生產頸復康牌香山寺帖，原告認為被告仿冒原告知名商品特有名稱，構成不正當競爭，被告則以“頸復康顆粒”為通用名稱進行抗辯。法院認為，某種商品的名稱是否具有特效，不在于是否有某些行政性的規定對其予以規范，而在于消費者能否在市場中將其與特定的生產廠家相聯系。雖然《中國藥典》已將“頸復康顆粒”列為藥品通用名稱，但市場上生產該藥品的只有承德頸復康集團一家，這是本案的一個基本事實，故“頸復康顆粒”不屬于通用名稱。

2.同行業經營者及消費者——“優盤”案

深圳朗科公司于2001年注冊“優盤”商標，使用于移動存儲產品。2002年10月，華旗公司以爭議商標屬于通用名稱為由向商評委提出撤銷申請。2004年10月，商評委作出撤銷“優盤”商標的裁定，朗科公司隨后向北京市第一中級人民法院對商評委提起行政訴訟，2006年2月，法院判決由商評委就“優盤”案進行重新審理。直到2010年3月15日，商評委作出裁決，繼續認定“優盤”商標為商品通用名稱，予以撤銷注冊。

在“頸復康”案中，法院將市場中消費者能否將商品名稱與生產廠家相聯系作為判斷基礎。在“優盤”案中，商評委在認定優盤是否退化時，其考慮因素之一為“同行業經營者及消費者對該文字的認知與使用情況”。根據我國《商標法》的規定，“相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。但相關公眾的范圍并沒有明確的規定，雖然目前法院在實踐中已傾向于將相關公眾的認知作為判斷通用名稱的最重要標準，但何為相關公眾的認知，是否包括消費者、同行業經營者以及社會公眾等主體，則存在分歧。相關公眾認知的證據形式及證明力存在著困惑。筆者贊同日本學者玉井克哉的看法，在該商品或者服務的交易者將該商標作為通用名稱使用的過程中，必須達到業界已經將該商標作為通用名稱來認知的條件，一般的消費者即使將某種特定名稱作為該商品或者服務的一般名稱來認知，也不能認為是通用名稱，關鍵是特定業界的意識問題，也就是說，行業交易者是判斷商標通用名稱化的主體。

（三）商品通用名稱與特有名稱之甄別

“頸復康”案還涉及知名商品特有名稱與通用名稱的甄別問題。商品名稱包括通用名稱和特有名稱。通用名稱屬公有領域，不受保護，但商品的特有名稱是特定的生產者、經營者或者服務項目提供者為自己生產經營的商品或提供的服務自行命名、特定選用的名稱，它是個體商品或服務特有的稱謂，不具有普遍性[3]。特有名稱受反不正當競爭法的保護。國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條規定：“知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。”根據《反不正當競爭法》第5條的規定，擅自使用知名商品特有的名稱，或者使用與知名商品近似的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，屬于不正當競爭行為。

由于特有名稱產生于使用，通常帶有商品類型、特點等屬性色彩，很多相關公眾在提到某特有名稱時，容易被誤認為通用名稱[4]。隨著知名度的提高，特有名稱也存在向通用名稱轉化的可能性，如天津“狗不理”包子，雖然已注冊為商標，但也被眾多經營者作為商品名稱來使用[5]。最高人民法院在佛山市合記餅業有限公司訴珠海香記有限公司侵犯商標專用權糾紛案中認為，有些名稱雖然也反映了商品類型、特點，但由于只有獨家經營和使用，對于相關公眾而言，會將其認知為某一具體生產者生產的某類商品，因此

是商品和來源的混合。這種名稱仍具有只是商品來源的意義，不能被認定為通用名稱[4]93。

（四）地域性名稱能否被認定為通用名稱

1.否定性觀點——“山東魯錦”案參見：山東省高級人民法院（2009）魯民三終字第34號《民事判決書》。

二審法院在該案中認為，在1999年被上訴人魯錦公司將“魯錦”注冊為商標之前，已是山東民間手工紡織品的通用名稱，“魯錦”制造技藝為非物質文化遺產。根據本案事實可以認定，“魯錦”專指魯西南民間織錦，在魯西南地區已有上千年的歷史，可以認定“魯錦”是專指山東地區特別是魯西南地區民間純棉手工紡織品的通用名稱，是一種無形的公共資產，應為該地區的生產、經營者共同享有。法院認為，對于具有地域性特點的商品通用名稱，判斷其廣泛性應以特定地區及相關人群為標準，而不應以全國為標準。

2.肯定性觀點——“水鳥被”案

香港冬冬寶公司申請注冊“水鳥”商標，核定使用的產品是24類床罩、被子、枕套等。被告深圳富安娜公司在其生產的被子的包裝袋上印有“水鳥被”字樣，原告訴至法院，被告抗辯“水鳥被”是一類被子的通用名稱，不構成侵權。法院認為，在廣東省范圍內，確實有一些廠家和消費者將輕柔的纖維棉被稱為水鳥被，但無證據顯示消費者已普遍認為水鳥被是一類被子的名稱。水鳥被是否屬于商品通用名稱，不能僅局限于廣東的市場，應考慮全國范圍的認同程度，但無證據顯示全國范圍內的消費者也將某類被子稱為水鳥被，因此水鳥被不屬于被子的通用名稱。

在實踐中，地域性名稱究竟能否成為通用名稱，仍未達成共識。雖然2010年最高人民法院《關于審理商標確權的行政案件若干問題的意見》第7條第2款明確規定：“約定俗稱的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。”但對相關市場的界定并不清晰，特別是關于地域性通用名稱與地理標志的區分與界定仍比較模糊，在司法實踐中，一些法官對地域性通用名稱仍然持高度的謹慎克制態度，慎于將地域性商品名稱認定為通用名稱;有的裁判又將地理標志或知名商品特有名稱認定為通用名稱，損害了相關利益主體的合法權益。

筆者認為，在認定地域性通用名稱時，持謹慎態度是毫無疑問的。從符號學角度講，商標是傳達信息最重要的符號[6]。標示產品出處并使之區別于其他同類產品，是其根本屬性。商品通用名稱是指某一類或某一種產品或服務的名稱或標記，不具備固有顯著性[7]，屬于公有領域，可以被自由使用而不構成侵權。地域性的商品通用名稱將對全國范圍內行使的商標權形成權利真空地帶，因此應謹慎認定地域性通用名稱。同時，在滿足“由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂”的情形下，應以地域內相關公眾的通常認識為判斷依據來認定地域性商品通用名稱。

特別應注意的是，認定地域性通用名稱應避免將地理標志認定為通用名稱。地理標志是指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志，地理標志所標示的產品具有特定質量、信譽或其他特征，是同類產品所不具備的，所標示的產品質量與該地理區域之間有密切的關系，即產品的品質特色是由該地區的自然因素或人文因素所決定的。地理標志可以有兩種保護模式：商標保護和地理標志產品保護。符合商標法集體商標和證明商標標準的，可以申請集體商標或證明商標。與商品名稱相比，地理標志是產品的“身份”標志[8]。 “沁州黃小米”就既注冊了“沁州”商標，同時“沁州黃”小米被國家質檢總局認定為原產地域產品，沁州黃屬于地理標志[9]，二者的權利主體是不一致的。

（五）認定商標通用化是否考慮主觀過錯

從世界各國對商標通用化的認定來看，在美國、俄羅斯，不論是否存在過錯，均可隨時提出撤銷申請;英國《商標法》增加了“由于注冊商標所有人的作為或不作為”，作為撤銷該商標的前提條件;德國、丹麥、立陶宛、歐共體等國均將商標所有人的作為或不作為作為撤銷的前提條件。我國新修改的《商標法》第49條第2款規定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”可見，這一規定并未區分商標所有人是否存在過錯。

筆者認為，我國《商標法》應借鑒英、德等國的規定，商標權作為私人的合法權利，特別是涉及通用名稱的商標，凝結了商標權人巨大的心血和投入，一旦被認定為通用名稱，商標上凝聚的商業價值將毀于一旦，因此，在非歸于商標權人自身過錯即非存在作為或不作為而導致商標通用化的情形下，其權利不應被輕易剝奪。如果商標權人有故意或積極促進其商標為通用名稱的行為，如朗科公司在其商品的包裝、宣傳材料中將“優盤”當作商品名稱使用;或者商標權人對同業經營者、出版物等將商標作為商品名稱使用的行為置之不理、怠于行使權利，致使商標成為通用名稱從而落入公有領域，則理應自食其果，撤銷商標無可厚非。但如果商標權人一直積極防止或制止商標退化，如在產品上積極宣示商標信息、積極干預商標名稱的錯誤使用等行為，即使商標已經被一部分相關公眾視為通用名稱，也不應將其認定為通用名稱。比如“Google”一度陷入被用作“搜索引擎”的通用名稱的困境，但由于Google一直注意商標的宣示和保護，對被通用化使用并無過錯，如果因為存在部分公眾對其通用化使用的情況就撤銷其注冊商標，顯然并不適宜。

三、商品通用名稱司法認定的價值取向與具體實踐

針對我國商品通用名稱司法認定中存在的諸多問題，需要從完善認定的政策導向、司法認定的標準、司法認定權力配置等方面進行探討。

（一）商品通用名稱司法認定的價值取向

政策取向和導向是法律適用的靈魂[1]1。在通用名稱的司法認定中，存在商標權人、社會公眾（消費者）、競爭者三類利益主體，是否認定為通用名稱，對相關利益主體影響重大。一方面，商標權是私人的合法權利，讓合法使用人可以在原有的領地內享受權利而不受剝奪。另一方面，又要防止私權的濫用，從而導致社會公共利益和其他競爭者的合法權益被蠶食鯨吞，因此，司法實踐中應為私權保護的鐵騎劃一塊禁區，盡力維護各方利益之平衡。

第一，保護消費者利益。保護消費者利益是我國《商標法》的立法宗旨。《商標法》第1條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”

商標由于消費者的作用而變得有價值，應避免對社會公眾的利益造成不正當的損害。

第二，保護其他競爭者的合法利益。在界定商標是否為通用名稱時，需要從競爭者角度考慮是否有必要保留在公共領域中已能夠免費使用該標識。在涉通用名稱商標侵權案件中，如認定商標并非通用名稱，其他經營者將不能在商標意義上進行使用，比如“傷心涼粉”被判定為非通用名稱，同類商品的經營者就不能在其商業經營中繼續使用。

第三，維護商標權人的利益。商標凝聚著商譽，涉通用名稱的商標通常凝聚著巨大的商譽，有著較高的商業價值，一旦被認定為通用名稱，商標權人的損失就會極為慘重;可能影響地方經濟和產業發展，立法和實踐中都應該注意平衡利益沖突，防止地方保護主義，避免因多數人的利益或整體利益而犧牲少數人的合法權益。

保護以上三方利益，同屬商標法的立法宗旨。商標權人、消費者、其他經營者的利益發生沖突時，從美國、歐盟的立法和司法實踐來看，都傾向于優先保護消費者利益，而不是支持商標權人的利益。我國新修改的《商標法》第49條第2款關于商標通用化被撤銷的規定，顯然也反映了這一趨勢。注冊“通用名稱”的商標權人，不得禁止其他經營者在同類商品上敘述性地使用通用名稱。如果已注冊為商標的通用名稱具有了“第二含義”，具有了顯著性，就滿足了商標注冊的實質要件[2]64。

（二）商品通用名稱司法認定的具體實踐

在實踐中，行政機關或司法機關在認定通用名稱

時，通常綜合參照國家標準、行業標準、專業工具書、公開出版物、專家意見等，并結合爭議商標的實際使用情況而得出結論，主觀性較強。由于國家標準、行業標準較多，行業專家的認識也不盡相同，容易導致通用名稱認定結果迥異，從而引發較多行政復議和訴訟案件，且案件糾紛循環反復，久拖不決。

我國目前關于通用名稱認定標準的規范性文件較少，主要有兩項：（1）商標局和商評委2005年制定的《商標審查與審理標準》（以下簡稱《審查標準》），列舉了具體認定通用名稱4個方面的標準：一是國家標準和行業標準;二是同行業經營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見;三是專業工具書、辭典等公開出版物中記載的內容;四是諸如民意調查等消費者認知。（2）

2010年最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（簡稱《確權意見》），根據該《確權意見》，判斷訴爭商標是否為通用名稱的標準主要分為兩個方面：一是法律規定、國家標準、行業標準;二是相關公眾的普遍認知。專業工具書、辭典列為商品名稱的，可作為認定約定俗成的通用名稱的參考。

現有法律與最高人民法院《確權意見》對法院在民事案件中認定商品通用名稱均無直接規定，法院僅能參照適用。參照《確權意見》，可以將通用名稱認定的標準分為法定標準、約定俗成的標準以及約定俗成的標準的參考。法定標準包括法律規定、國家標準和行業標準，這些標準經相關機構公示為通用名稱，成為共有領域，不能獲得商標專用權。法定標準相對不存在太多分歧，本文不再贅述。根據《審查標準》和《確權意見》，約定俗成的標準包括：同行業經營者約定俗成、普遍使用的名稱;諸如民意調查等消費者認知。約定俗成的標準實際上可以理解為相關公眾的普遍認知，此處相關公眾應包括消費者及其他行業經營者。專業工具書、辭典、專家意見僅作為約定俗成的通用名稱的參考。

從商業標識和通用名稱的功能來分析，通用名稱認定旨在防止社會公眾資源私有化，以保障社會競爭公平秩序及消費者利益，降低混淆的可能。商業標識的實際功能和市場生命力取決于其識別和區分商品的能力，只要具有這種區分和識別能力，就可以永續存在，就具有享受法律保護的根據和基礎[1]6。商業標識與通用名稱的根本區別就在于前者具有標識和區別功能從而為專有領域，而后者不具備識別功能，屬于公有領域。因此，從通用名稱認定的目的和作用來看，認定標準的重點應落實到約定俗成的標準，即消費者等相關公眾對該名稱現狀的認知方面。

約定俗稱的標準具體可以從以下幾個方面進行判斷：

一是歷史淵源及文化背景。應考察涉案標志的歷史淵源和文化背景，對涉案標志的權利繼承歷史進行考察：是否長期以來已經成為眾所周知的文化傳統，從而為相關公眾所共有。

二是標識固有顯著性分析。判斷是否是普通的描述性詞匯還是臆造詞匯。一般的描述性詞匯因被大量描述性使用，其識別性和顯著性都較弱，容易被視為通用名稱，而如果是獨創或臆造詞匯，則具備了較強的獨創性，更容易形成特有名稱。如“優盤”商標，就很容易被聯想為“USB接口接入的一種存儲盤”，雖然被核準注冊為商標，但實際上已淪為通用名稱。

三是消費者認知。消費者認知決定了顯著性存在與否，進而決定了商標的作用能否實現。新《商標法》第57條對于不屬于在“同一種商品上使用相同商標”情形的侵權判定增加了“容易導致混淆”的判定要件，也正是因為“容易導致混淆”將使商標的功能被侵害，“混淆”作為商標侵權的認定標準。同理，對商標是否為通用名稱，其“約定俗成的標準”實際上就是“混淆”標準。因此，在法定標準與約定俗成的標準發生沖突的情況下，優先適用后者，該標準應該作為認定通用名稱的最終標準。

四是同業經營者的使用狀況。如果名稱客觀上指代某類產品，但由于使用主體唯一，并沒有發生通用化，能夠識別商品來源，應屬于特有名稱。相反，雖然具有一定的獨創性，但在沒有形成專有權利時，已經被其他經營者共同使用，或者沒有積極有效地維護專有權，導致很多經營者客觀上同時經營，相關公眾已經無法識別商品來源，即發生了名稱通用化，則不宜再認定為專有權利。

五是工具書、辭書等公開出版物、專家意見。此為參考類標準。由于工具書、辭書、專家意見撰寫主體不同，對同一事物的認知也各異，并不一定就權威，因此只能作為參考。

上述標準，應按何種順序適用？筆者認為，按照《確權意見》之規定，應以法定標準即法律規定、國家標準或行業標準作為判斷的首先依據，若無其他相反證據，可以直接推定通用名稱。但是，國家標準所涉及的內容往往是某一領域的技術要求而非通俗名稱，由研究機構、標準化協會、行業協會等負責制訂的標準側重于專業性的技術要求，與行業中的常用名稱可能并不一致。因此，當法定標準與約定俗成的標準沖突時，應當以后者為判斷標準。在美國“thermos”案中，75%的消費者認為“thermos”一詞是熱水瓶的通用名稱;在“阿司匹林”案中，多數消費者無法將“阿司匹林”與生產商是誰相聯系，法院最終均以多數消費者對爭議商標的認知作為認定的根本標準。在我國司法實踐中，應積極引入消費者調查，規范其證據形式及證據效力，將其作為認定商品通用名稱的根本標準。

四、商品通用名稱司法認定的立法完善

《確權意見》第7條規定：“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。”2013年《商標法》規定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”該條規定仍未賦予法院在商標民事侵權案件中對通用名稱認定的權限。在實務中，只有商標局可以行使商標撤銷權，法院無法在商標侵權訴訟的個案審理中啟動商標撤銷程序，通常只能回避涉案商標本身是否構成通用名稱的認定。從而在“解百納”等案件處理中導致循環往復，難以從根本上解決問題。

為了解決涉及通用名稱認定的商標糾紛案審限過長的困境，可以借鑒“馳名商標認定”、“特有名稱”認定的司法判定制度，授予法院司法認定商品通用名稱的權力。理由在于：（1）法院主動認定涉案標識是否構成通用名稱具有必要性及可能性。涉及通用名稱認定的商標民事侵權案件日益增加，對通用名稱的認定是判斷是否侵權的基礎。如果法院不具備在民事審判中認定涉案標識的權力，而只能依據商標局的授權來判定涉案名稱是否合法有效，僅僅依據一般商標侵權認定標準，而非以消費者等相關公眾認知作為根本標準，那么涉案的通用名稱確屬商品種類的通用稱謂，也很容易得出被控侵權行為成立的結論[2]62。這種情況顯然違背了商標法限制通用名稱的立法宗旨，將原本屬于公有領域的通用名稱變成了一方之私利。同時，隨著知識產權法院的成立，知識產權司法審判專業化程度不斷提高，法院具備審查涉案商標是否構成通用名稱的專業能力。（2）“通用名稱”與“馳名商標”和“特有名稱”的司法判定具有同質性，具備借鑒的可能性。最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第22條第1款賦予了法院在個案中認定馳名商標的權力。依據《反不正當競爭法》第5條第2款，法院在審理這一類侵權案件時，有權對涉案的知名商品進行認定。“通用名稱”與“馳名商標”、“特有名稱”一樣涉及眾多主體、影響較大，應充分借鑒“馳名商標”和“特有名稱”的司法認定方法。

因此，賦予法院在審理中對涉案商標是否構成通用名稱進行認定的權力，既是必要的也是可行的。商標局除了可以根據單位和個人的申請直接撤銷屬于通用名稱或已通用化的注冊商標外，也可以根據法院的判決結果對商標進行撤銷或維持，可以有效簡化糾紛解決程序，避免循環審理現象的產生。同時，由于通用名稱的司法認定涉及社會公眾資源，可能牽扯的主體和利益眾多，也要給予一些必要的限制：第一，對于可以直接進行司法判定的案件，應當僅限于注冊不當和使用不當。公告期間的商標異議不應直接進入司法程序，仍應經行政程序解決。第二，應當嚴格限制能夠進行司法判定的法院，限知識產權法院或中級以上人民法院。第三，為了避免地方保護主義，應當選擇無利害關系的第三方法院進行審理。

正如霍姆斯所說：由于法律是由一些能干而有經驗的人掌管，這些人清楚地知道，不應為了三段論而犧牲解決實際問題的智慧[10]。對商業標識與商品名稱的沖突，立法和實踐應盡快確定相關規則，明確商品通用名稱的認定標準，在商業標識與通用名稱的“專有”與“公有”之間，表明自己的態度，既為私權提供有力保護，又為公共利益劃一塊“非武裝區”，使合法使用人可以在原有的領地內享受權利而不受剝奪，使各方利益主體能夠

謀求一個相對均衡的博弈結果。以此，消除長期以來在此類案件中的各行其是，增強法律的確定性和可預測性，提升司法的公信和權威。

JS

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[10] 霍姆斯.普通法[M].冉昊，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2006：32.

Proprietary or Public： On the Judicial

Cognizance for the Generic Name of Commodity

YANG Xiao-ling1， 2

（1. Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120;

2. Peoples Court of Shapingba District， Chongqing 400048， China）

Abstract：

In recent years， the defendants in the cases of trademark registration， trademark infringement， unfair competition etc. often argue that they use the generic name of commodity legally. Therefore， whether the trademarks involved in such cases are considered to be the generic name of commodity or not becomes the focus of the trial， but currently theres a lack of consistent understanding about the courts jurisdiction to identify the generic name of commodity and the way to identify. Through analysis of the different judgments in similar cases， the paper discusses five issues with different views in judicial cognizance for the generic name， and proposes the principle of interet balance in judicial cognizance for the generic name， applies correctly the legal standard and conventional standard in the guidance of the above-mentioned principle， so as to make a fair and reasonable judicial cognizance about the ownership of the relevant commercial marks： proprietary or public. In addition， it is recommended that the courts should be clearly given jurisdiction to identify the generic name of commodity in civil cases by reference to the judicial cognizance for the wellknown trademarks and the proprietary name of famous commodity， moreover， its identification procedures and standards should be improved accordingly.

Key Words： generic name of commodity; commercial mark; judicial cognizance

本文責任編輯：邵海

作者簡介：

楊曉玲（1978-），女，四川樂山人，重慶市沙坪壩區人民法院審判員，西南政法大學民商法學院知識產權法學專業博士生。