限制轉售價格協議的違法性認定
——合理原則與本身違法原則適用之爭

韓雅菲

（中央財經大學，北京 100081）

限制轉售價格協議的違法性認定
——合理原則與本身違法原則適用之爭

韓雅菲

（中央財經大學，北京 100081）

限制轉售價格協議是處于不同生產線的生產商與銷售商訂立的，主要分為固定價格協議、限制最低轉售價格協議、限制最高轉售價格協議、推薦價格協議。限制轉售價格協議對競爭既有積極影響也有消極影響，因而在反壟斷法上，限制轉售價格協議并不一定被認定為壟斷協議而被禁止。認定限制轉售價格協議是否違反反壟斷法，理論及各國實踐中是運用本身違法原則和合理原則進行判斷的。由于限制轉售價格協議有利有弊，而合理原則相較于本身違法原則而言，其會運用經濟分析綜合考慮協議對競爭的影響，因此我國對限制轉售協議的違法性認定時傾向于采用合理原則。

限制轉售價格；縱向壟斷協議；合理原則；本身違法原則

一、限制轉售價格概述

（一）限制轉售價格的概念及表現形式

1.概念

限制轉售價格，也稱為垂直價格限制、轉售價格維持。[1]指供貨商對銷售商轉售商品的價格做出的限制，如固定價格、固定最低銷售價格或者最高銷售價格等。[2]

在限制轉售價格行為中，會存在三方主體，這三方主體形成兩個合同關系。三方主體分別為供應商、銷售商以及消費者，形成的合同關系一是銷售商和供應商簽訂的商品買賣合同，二是銷售商與消費者簽訂的商品買賣合同。如果在第一個買賣合同中供應商要求銷售商在與消費者的買賣合同中的銷售價格必須按照雙方在第一個合同中約定的來執行，那么就構成限制轉售價格。

2.表現形式

按照生產商限定價格的形式，限制轉售價格行為分為：

（1）限制最高轉售價格

即供應商與經銷商簽訂協議以固定產品的最高零售價格，[3]經銷商不得以高于這一價格轉售商品。

供應商制定最高轉售價格的原因是：銷售商可能會為了獲取高額利潤而抬高商品的價格，從而導致商品的銷量減少，銷量減少又會損害生產商的利益，因此生產商為了防止這種現象發生就會制定最高轉售價格。

（2）限制最低轉售價格

即生產商與銷售商簽訂合同或協議來固定產品的最低零售價格，經銷商不得以低于這一價格將商品賣給其他方。

供應商制定最低轉售價格的動因是：①加強價格以外的競爭。在現代商品社會中，對于大多數商品市場上都會存在很多的銷售商，尤其是對于同一品牌的商品而言，每個銷售商自然會希望別的銷售商為消費者提供好的銷售服務體驗，由于大家所賣的商品質量相同，在這種情況下自己降低商品的價格，就會吸引更多的消費者。這樣會損害銷售商為消費者提供銷售服務的積極性，如此往復會造成不合理的競爭，最終對整個市場造成損害。[4]制定最低零售價格可以制止銷售商之間進行價格方面的競爭，從而提高銷售的服務質量。②限定最低轉售價格可以被生產商用來作為排他的手段，生產商可能利用限定最低轉售價格，通過與零售商分享壟斷利潤來減少不同品牌商品之間的競爭。[5]

（3）固定轉售價格

限制經銷商只能以固定的價格銷售。[6]供應商固定轉售價格的動因與限制最低轉售價格的動因相似。

（4）推薦價格

又稱建議價格，是指供應商在為經銷商提供商品的同時，對商品的轉售價格做出建議。[3]這種建議價格協議不具有當然的約束力，一般不涉及到違法問題。

學界和實踐中所使用的“轉售價格維持”一語其含義通常僅限于固定轉售價格和最低轉售價格維持。[7]下文中對限制轉售價格影響的雙重屬性也采用的是學界通常所認為的固定轉售價格和限制最低轉售價格。

（二）限制轉售價格對經濟影響的雙重屬性

轉售價格維持作為縱向的價格限制形式，具有和橫向價格限制明顯不同的動機和特性，二者對競爭和消費者福利的影響有很大差別。[8]

1.積極效果

（1）有利于提高經銷商服務水平

消費者在購買商品時候，不僅購買的是商品，還包括該商品上所附加的服務。經銷商為了在價格競爭占有優勢便會降低商品售價，往往是減少服務方面的支出。此時，生產商如果固定最低轉售價格，使該價格超過不附加任何服務時的商品轉售成本，則經銷商會自發啟動非價格競爭，增加服務方面的支出。此時，經銷商所提供的優質服務便與生產商期望打造的“尚品質”品牌形象相吻合。[9]

（2）有效避免“搭便車”行為

在市場上，提供售前服務與售后服務的商品售價要高于不提供服務的商品。一開始消費者可能會先從提供售前服務的經銷商那里享受服務，然后再去不提供服務但售價較低的經銷商那里購買商品，這就造成部分經銷商趁機利用他人的附加服務來出售自己的商品，即“搭便車”行為。如果生產商實施轉售價格維持，經銷商就需要執行最低轉售價格，進而會提高經銷商提供額外服務的積極性，有效避免了部分投機經銷商的“搭便車”行為，最終有利于生產商效益的提高。

（3）提高品牌間的競爭

市場上存在很多生產商，不同的生產商生產的同類商品之間進行的競爭被稱為品牌競爭，當生產商與銷售商約定轉售價格維持時，生產商自己品牌不同銷售商之間的競爭就會得到限制，經銷商為了吸引顧客，就會跟其他銷售商開展價格以外的競爭，這時消費者便會被優質的服務與環境所吸引，增加對商品的需求，生產商便會因此從中獲利，而良好的售前與售后服務也使生產商的商品在與其他品牌競爭時更有優勢。

2.消極效果

（1）限制了品牌內的競爭

限制轉售價格一方面可以加強品牌間的競爭，但同時它也會妨礙銷售商之間的競爭，導致品牌內競爭的減少。[10]原因是：固定最高轉售價格和固定最低轉售價格具有相同的特點，即它們都對銷售商們對商品進行制定價格的權利造成了限制，銷售商在接受固定轉售價格協議的情況下，就不能再根據自身所面臨的具體情況如所處市場的競爭狀況等來決定商品的價格，對于相同品牌的商品而言，經銷商之間不能展開價格方面的競爭。

（2）形成價格卡特爾

如果一個生產商限制其銷售商的最低轉售價格，這種縱向約束會推動商品的高價格，從而在銷售商之間建立起一個價格卡特爾。[11]因為固定的價格導致固定的銷量，進而產生相對固定的利潤，此時，如果某一銷售商降低向消費者出售商品的價格，就會降低利潤。[12]

二、關于判定限制轉售價格協議的適用原則

限制轉售價格是否當然地需要承擔法律責任？對于限制轉售價格壟斷協議的規制，一直存在兩種基本原則：本身違法原則與合理分析原則。

（一）本身違法原則

本身違法原則的基本含義是：司法認為一些行為天然具有違法性，應當被法律所禁止，不需要再考慮其他因素來判斷。這些行為對競爭所產生的危害是明顯的、確定的，其他因素一般不能改變其本質，所以不需要再加以證明。

由于大多數限制最低轉售價格的行為存在獲取壟斷利潤和限制競爭的動機且證據采集困難，立法機構已經通過立法形式確定限制最低轉售價格協議的危害性。一旦存在限制最低轉售價格協議且被實施，就可認定違法，無需再證明其有嚴重限制、排除競爭的效果，這就是本身違法原則。在本身違法原則下，因為協議本身損害競爭的可能性很大而促進競爭的可能性很少，所以沒必要花時間和費用對其后果進行專門調查。本身違法原則是各國沿用的傳統認定原則。[13]

（二）合理原則

合理原則的基本含義是：某些對競爭的限制比較模糊的行為是否構成違法，必須在慎重考察企業行為的意圖、行為方式以及行為后果等因素之后，方能做出判斷。只有通過綜合分析、確實證明該行為對競爭造成實質性損害時，才能認定其構成違法。[14]

（三）兩種原則的評價

對限制轉售價格的反壟斷法規制中適用何種原則，在美國有經歷從本身違法原則到合理原則的轉變過程。美國在1911年Dr.Miles案確立了最低轉售價格維持本身違法原則，其后在1968年Albright案確立了最高轉售價格維持本身違法原則。但在1997年State Oil案、2007年Lee gin Creative Leather Products案，美國最高法院分別對最高及最低轉售價格維持確立合理原則?？梢?，這兩種原則在司法實踐的試用中各有優缺點，不同時期所注重的價值是不同的。

本身違法原則的優點在于判斷標準明確，并可以繞開大量對損害后果的具體分析與考察，從而提高執法效率、降低執法成本。當然，其無法克制的缺陷是容易忽視限制轉售價格的正面效應，從而影響到價格與反壟斷執法追求的良好初衷。[15]

合理原則的優點在于，對限制競爭行為的違法性進行判斷更具公正性。合理原則使反壟斷執法機構、法院能夠考慮經濟生活中的變量，從而對某種限制競爭行為進行較為準確的判斷，使反壟斷法能夠更好地適用復雜的經濟情況，避免機械執法可能對正常經濟生活造成的消極影響。[16]如前文中限制轉售價格對競爭的影響的分析，限制轉售價格有其消極影響，也有改善售后服務、消除“搭便車”、提高品牌間競爭等積極影響，不應該忽視限制轉售價格對競爭所產生的積極作用。適用合理原則也有缺點，比如壟斷執法機構和法院在認定限制轉售價格是否違法時會考慮更多的因素，會延長行政、司法處理問題的時間，對效率有一定的不利影響。

三、我國《反壟斷法》對限制轉售價格協議的規制

（一）我國《反壟斷法》縱向壟斷價格協議的規制范圍

限制轉售價格行為根據我國《反壟斷法》的規定可以分為固定轉售價格行為和限定最低轉售價格行為兩種形式。

我國《反壟斷法》第十四條規定：“禁止經營者與交易相對人達成以下壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議?！?/p>

與橫向協議相比，反壟斷法在縱向協議方面只是禁止固定轉售價格和限制最低轉售價格的協議，這說明相對于橫向協議，我國反壟斷法對縱向協議采取了比較寬容的態度。[17]至于我國反壟斷法為何不將限定向第三人轉售商品的最高價格協議囊括到禁止范圍內，一般認為，就危害競爭秩序及損害消費者利益的程度分析，對轉售價格的限定而言，對轉售最低價格的限定，其危害要大于對轉售最高價格的限定，[18]因此，反壟斷法沒有對限制轉售最高價格協議進行列舉。但我國《反壟斷法》也不必然排除對限制轉售最高價格的規制，如果限制轉售最高價格協議屬于第十四條第三款國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議，那也屬于《反壟斷法》縱向壟斷協議的規制范圍。

（二）我國《反壟斷法》規制限制轉售價格協議適用的原則分析

1.法律條文分析

對《反壟斷法》第十四條的第（一）和第（二）款規定有兩種相沖突的解釋：一些學者認為，分項規定的內容只能構成“壟斷協議”的第一個要件——存在一個協議，至于第二個要件——較嚴重的排除、限制競爭效果，是應當另外證明的。而另一些學者則認為，第十四條的總體規定“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議”的語義表明，只要一項協議具備固定價格或維持最低轉售價格內容就已經同時具備了“壟斷協議”所要求的兩個構成要件。他們認為，第十四條的第（一）和（二）項內容是對“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議”這一規定以列舉方式進行的具化。

是否以“排除、限制競爭的效果”作為縱向壟斷協議的構成要件是問題的關鍵。

有學者引用最高法院《關于審理因壟斷行為引發民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》中的第七條來證明在分析限制轉售價格協議是否構成壟斷協議時應當采用合理原則，其理由如下：第七條規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！奔催@五種壟斷協議推定具有排除、限制競爭效果。根據“言此即排他”的制定法解釋原則，對于其它壟斷協議（包括縱向限制競爭協議）應采用個案中具體考察排除、限制競爭效果的合理原則。[19]

2.行政、司法實踐分析

目前國內轉售價格維持案件中備受爭議的案件有兩起：北京銳邦涌和公司訴強生公司壟斷糾紛案，和茅臺、五糧液集團因實施價格壟斷被罰案。兩起案件分別通過司法和行政兩種執法途徑進行處理。

（1）茅臺、五糧液集團行政處罰案

基本案情：茅臺、五糧液集團在經銷商大會上提出零售價的最低限制金額，有經銷商違反了這個價格指令，后被處以扣減保證金等懲罰。國家發改委價格監督檢查與反壟斷局及貴州省物價局聯合對此進行調查，茅臺和五糧液因實施價格壟斷行為被國家發改委合計罰款4.49億元人民幣。

處罰結果：貴州省物價局在其2013（1）號公告中指出：“貴州省茅臺酒銷售有限公司通過合同約定，對經銷商向第三人銷售茅臺酒的最低價格進行限定，對低價銷售茅臺酒的行為給予處罰，達成并實施了茅臺酒銷售價格的縱向壟斷協議，違反了《反壟斷法》第十四條規定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者利益……”與此同時，四川省發改委對五糧液限定全國經銷商向第三人轉售商品最低價格所構成的價格縱向壟斷協議的行為進行了處罰。五糧液公司實施的價格壟斷行為對市場公平競爭、經濟運行效率和消費者利益具有多方面不利影響：一是排除了同一品牌內各個經銷商之間的競爭。二是限制了白酒行業不同品牌之間的競爭。三是損害了消費者利益。特別是五糧液在濃香型白酒中具有重要地位，產品可替代性低，嚴重制約了消費者的選擇。

學者認為，從貴州省物價局和四川省發改委的公告可以看出，執法部門認為茅臺公司、五糧液公司的最低轉售價格協議為縱向壟斷協議，違反反壟斷法第十四條規定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者利益，適用的是本身違法原則對其進行界定分析。但從以上的四川省發改委披露的信息來看，執法機構在本案中并沒有采用本身違法原則進行認定處罰，而是選擇了基于行業分析、經濟分析的合理原則。[20]

（2）銳邦訴強生案

銳邦訴強生案涉及法院對限制最低轉售價格行為的法律評價原則，通過該案的終審判決，可以看到法院認為評價一個限制轉售價格協議是否構成壟斷協議時應當采用合理原則，以下是關于該案的案情及判決推理的介紹。

基本案情：強生公司和銳邦公司約定銳邦公司不得低于強生公司規定的價格銷售產品，銳邦公司在北京大學人民醫院的醫用縫線銷售招標中以最低報價中標，違反了強生公司的規定，強生公司因此取消銳邦公司的經銷權，并不再接受銳邦公司的訂單及供貨。銳邦公司主張強生公司限制最低轉售價格條款構成反壟斷法所禁止的縱向壟斷協議。

裁判結果：上海市高級人民法院二審認為，本案所涉限制最低轉售價格協議在本案相關市場產生了排除、限制競爭的效果，同時并不存在明顯、足夠的促進競爭效果，應認定構成壟斷協議。

在一審中，上海市一中院認為，根據《反壟斷法》第十四條，“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：…”。而根據《反壟斷法》第十三條第二款，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。因此，對于壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為準，而需要結合第十三條第二款所規定的內容進一步考察此等協議是否具有排除、限制競爭效果。

在二審中，上海高院認為，在通讀《反壟斷法》全部條文后，可以發現該部法律中的“本法所稱……，是指……”的句式表述，這些表述均明確在“本法”范圍內定義相關詞語，在邏輯上不應僅僅適用于一個條文而應該適用于整部法律。因此，第十三條對壟斷協議的定義同樣適用于第十四條對縱向協議的規定。

上海高院還認為，《最高人民法院壟斷糾紛審理規定》第七條規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”，據此可知，認定《反壟斷法》第十三條所規定橫向協議構成壟斷協議，應以該協議具有排除、限制競爭效果為前提。

從上海高院的論述可以看出司法實踐中認為縱向限制最低轉售價格協議并不一定違反《反壟斷法》，法院在判斷最低轉售價格協議是否違法時還要將協議是否具有排除、限制競爭效果的因素考慮在內。因此，銷售商與生產商簽訂的合同中具有限制轉售價格的條款，銷售商僅以此來向法院起訴要求生產商予以損害賠償，如果銷售商不能證明該協議中的條款具有排除、限制競爭的效果，是不會得到法院支持的。這意味著，對壟斷協議的規制重心不是協議形式的確定，而是效果的評估。[21]

（三）運用合理原則來認定限定轉售最低價格是否違法的合理性

一般認為，本身違法原則僅適用于那些總是或幾乎總是會限制競爭的行為，而限制最低轉售價格的縱向協議是有利有弊的，并不能輕易判斷其限制競爭的效果，需要運用經濟分析綜合考慮競爭行為所處的相關市場和經濟環境，經濟分析的過程往往就是適用合理原則的過程，不能簡單的以壟斷協議的類別來界定適用本身違法原則還是合理原則。[22]

總而言之，在判斷限定轉售價格協議是否違法時適用合理原則是大勢所趨，畢竟反壟斷法從產生之初就離不開經濟分析方法，因此在判斷轉售價格協議的違法性時也應以全面分析其對競爭產生的影響為前提。

[1]邵建東.論縱向限制競爭行為[M]//中德經濟法研究所年刊.江蘇：南京大學出版社，1991：25.

[2]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011：131.

[3]張穹.反壟斷理論研究[M].北京：中國法制出版社，2007：116.

[4]崔欣.論維持轉售價格制度[J].政法論叢，2003，(4)：24.

[5]韓偉.限定最低轉售價格的反壟斷規制——兼論麗金案后美國理論與實踐的發展[J].價格理論與實踐，2011，(4)：25.

[6][11]龔炯，易芳.轉售價格維持行為的競爭影響分析[J].中國物價，2013，(7)：43,45.

[7]楊莉萍.從茅臺、五糧液案看最低轉售價格維持的反壟斷法規制[J].貴州警官職業學院學報，2013，(4)：78.

[8]辜海笑.轉售價格維持的經濟邏輯與法律規制[J].河南省政法管理干部學院學報，2008，(4)：95.

[9]孟姣.我國轉售價格維持的反壟斷法規制研究[D].河北：河北經貿大學，2014：8.

[10]孫晉.反壟斷法——制度與原理[M].武漢：武漢大學出版社，2010：63—64.

[12][15]曾揚陽，原曠怡.限制轉售價格的違法性認定研究[J].西南石油大學學報：社會科學版，2014，(5)：47,49.

[13]梁結喜.限制最低轉售價格協議合法界限問題——以強生壟斷案為例[J].湖北警官學院學報，2014，(5)：44.

[14]呂忠梅，陳虹.經濟法原論[M].北京：法律出版社，2007：358.

[16]孟雁北.反壟斷法[M].北京：北京大學出版社，2011：44.

[17]王曉曄.中華人民共和國反壟斷法析評[J].法學研究，2008，(4)：70.

[18]吳炯.中華人民共和國反壟斷法解讀[M].北京：中國工商出版社，2007：58.

[19]蘭磊.最低轉售價格維持的競爭效果分析[J].價格理論與實踐，2012，(12)：10.

[20][22]徐會志.限定轉售最低價格縱向壟斷協議之反壟斷法規制——經濟以茅臺五糧液反價格壟斷處罰一案為例 [J].經濟研究參考，2013，(58)：66，65.

[21]劉繼峰.應盡早完善我國《反壟斷法》中的限制轉售價格制度[N].中國工商報，2013-04-16（3）.

責任編輯：王玲玲

D922.294

A

1671-4288(2015)01-0066-05

2014-12-18

韓雅菲（1991-），女，山西晉城人，中央財經大學法學院2013級經濟法研究生。研究方向：反壟斷法、財稅法。