《勞務派遣暫行規定》的現實考驗

李進東

《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）的制定出臺，是對2012年全國人大常委會審議通過的《勞動合同法》修正案所提要求的直接回應，也是對社會各界（不僅僅是幾千萬勞務派遣工）有關勞務派遣的各種疑慮和期待的正面回答。對于這部專門規范勞務派遣問題的部門規章，盡管不可避免地仍有一些詬病，但更多的還是積極評價和合理肯定。這就說明，至少從文本層面看，《暫行規定》不是一個不痛不癢的觀賞性文件，而是直面現實、堅持問題導向的產物。而且實事求是地說，《暫行規定》的實施效果也是比較明顯的。多數有勞務派遣用工的用人單位（即勞務派遣用工單位）都在通過各種方式縮減勞務派遣工數量，很多勞務派遣單位選擇以退出、規范、調整等形式主動適應《暫行規定》有關要求。單從勞務派遣相關主體的態度和應對措施來看，似乎可以樂觀地認為，勞務派遣正在朝著更加理性更加規范的方向發展。

但問題就是，《暫行規定》自2014年3月1日起實施至今已近一年，被廣泛關注的勞務派遣用工比例、同工同酬、輔助性崗位界定等一系列問題，實際解決情況究竟怎么樣？到底有沒有可能徹底解決？解決這些問題還有哪些困難？如果以這樣的視角設問，不可否認，《暫行規定》的實施還面臨著諸多考驗，或者可以說，要使現實中的勞務派遣真正契合其法律定位，尚有待時日。

第一，實現同工同酬仍有相當大的現實障礙。《暫行規定》實施以來，同工不同酬（更準確的說法應該是“差別對待”）問題仍然非常突出。除工資收入方面的不平等外，社會保險繳費標準、住房公積金繳存比例、帶薪年休假安排等方面也存在不同程度的差別對待。同工不同酬是勞務派遣泛濫的重要成因。把落實同工同酬當作解決勞務派遣問題的手段，有其邏輯上的合理性。但是問題在于，同工同酬原則說起來容易用起來難，甚至幾乎是一個永恒的價值追求，將一個永遠在路上的遙遠目標作為實現另一個更為緊迫的目標的前提，廣大的勞務派遣工是否等得起？換句話說，在同工同酬原則短時間內很難真正落實的前提下，勞務派遣方面的問題是不是可以暫時放任不管？

事實上，在落實同工同酬方面，《暫行規定》面臨的正是這樣的困境。有的用工單位為了規避法律關于同工同酬的要求，人為地把派遣工群體和合同工群體分別放在不同類型的工作崗位上，試圖以釜底抽薪的方式架空同工同酬原則。派遣工全部被安排在所謂低端崗位上，與此同時，這些低端崗位又完全沒有使用合同工。在這種情況下要主張同工同酬，只能依據《勞動合同法》有關“所在地相同或相近崗位”的原則性規定進行。對于勞務派遣工來說，這顯然是一個并不現實的要求，特別是在我國勞動執法十分薄弱的環境下，就更成問題。事實證明，把規范勞務派遣的希望寄托于同工同酬的先行實現，是不現實的。

第二，縮減勞務派遣用工比例遭遇認識瓶頸。對于《暫行規定》有關勞務派遣用工比例的規定，一些企業人士提出，法律既然已經要求必須同工同酬，那么同時限制勞務派遣工的使用比例還有什么實際意義？拋開利益相關者的主觀色彩不說，即使從完全客觀的角度看，這種認識也有其極大的片面性甚至荒謬性。實際上，修改后的《勞動合同法》對此已經給出了明確答案：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性、替代性工作崗位上實施。”如果能夠理解“為什么會有勞務派遣、勞務派遣的本來面目應該是什么、勞務派遣的合理存在空間在哪里、勞務派遣的價值應如何體現”等幾個問題，認識《勞動合同法》的上述規定，就不會有任何問題。

為了避免勞務派遣掏空正常的勞動關系，進而瓦解我國的勞動合同制度，必須從立法上對勞務派遣進行定位，并對其使用比例加以限制。正是基于《勞動合同法》對勞務派遣的性質界定，《暫行規定》對勞務派遣用工比例作了明確要求。但是，即使《暫行規定》同時給了2年的寬限期，仍有不少有勞務派遣用工的用人單位表示，要在2年內將勞務派遣用工比例降至10%以下，存在很大困難。除去前述有意無意的認識錯誤，其主要理由是，目前的使用比例太高，有的甚至超過80%。其實，單就操作性而言，將派遣工轉為合同工并無多大困難，無非就是變更勞動合同的簽訂主體。只不過因為涉及派遣協議的終止或者變更，落實起來需要一定時日而已。況且，從已掌握的情況看，勞務派遣協議的期限多以勞動合同期限為依據，鮮有長于2年的。而《暫行規定》對長于2年的特殊情況，還給出了額外的寬限條件。

第三，壓縮派遣工數量的過程存在諸多問題。擇優轉崗是很多企業采用的壓縮派遣工數量的方式，也被很多人認為是一種有效而且公平的途徑。但若深究起來，這種辦法如果普遍使用，實際上就會形成一種制度化的歧視。從派遣工到合同工，改變的僅僅是簽訂勞動合同的一方主體。改變之前，派遣工已經在用工單位正常工作，無論從法律上還是事實上看，他們均不存在不稱職的問題。換句話說，在用工單位正常工作的事實本身就已充分說明派遣工已經得到認可，僅此一點，就足以支持他們與用工單位直接簽訂勞動合同。而用工單位通過考試、競爭等所謂擇優方式選擇性地與部分派遣工簽訂勞動合同的做法，不僅是對不同派遣工的區別對待，也是對派遣工和合同工的區別對待。而且所謂擇優轉崗，也極易滋生矛盾、誘發爭議，未轉的勞務派遣工還可能因此而心理失衡，擇優過程也存在尋租空間。

部分國有企業則提出，一些轉崗后的職工出現了懈怠情緒，認為直接與企業簽了勞動合同就相當于進了保險箱。對此有必要稍作一點深入分析。轉崗后的職工產生這種認識，與整個社會（包括國企管理者自身）對國有企業的既有認識密切相關。“進國企就是進保險箱”這種觀念不獨為那些轉崗后的勞務派遣工所有，而是普遍存在的。國有企業“能進不能出，好進不好出”仍是一種普遍的社會認知，在某種程度上說明國企改革還遠未到位，說明很多國有企業至少在勞動用工方面還遠未適應市場經濟的要求。為什么時至今日國有企業里仍然會有所謂事不關己的閑人、混吃等死的懶人、尸位素餐的庸人、無理糾纏的刺頭？誰給了這種現象長期存在的空間？誰該為這種計劃經濟的頑癥買單？那些拿著高薪的國有企業管理者們難道不應該因此而反躬自省嗎？

第四，嚴格落實“三性”要求仍有不小難度。從筆者了解的情況看，大多數勞務派遣用工單位都存在在非三性工作崗位上使用勞務派遣工的情況。有的用工單位把技術含量相對較低的所謂低端崗位統統歸為輔助性工作崗位。與之相對，有的單位則在相對高端的管理崗位使用勞務派遣工，但他們并不從管理崗位是否屬于輔助性工作崗位這個角度來思考問題，而是提出既然管理崗位都在使用派遣工，就表明已經實現了對派遣工和合同工的無差別待遇，并以此為立論前提，進而提出不應對勞動派遣用工范圍進行限制，相反應該進一步放寬。有的用工單位自覺不自覺地忽略了10%比例之內的“三性”符合問題，認為勞務派遣用工只要在10%的比例范圍之內，就不必同時滿足必須在“三性”崗位上實施的限定要求。對于諸如此類認識的持有者，不知道他們會不會去想這樣的問題，為什么一些在央企工作、待遇相當不錯的年輕人在結婚前的最后時刻，都不愿或者說不敢向未婚妻（夫）暴露自己的勞務派遣工身份？

輔助性崗位的界定是另一個比較突出的問題。很多勞動法律實務界人士提出，《暫行規定》有關輔助性工作崗位的規定在操作性方面仍有明顯不足。以職工（代表）大會討論、勞資協商確定輔助性工作崗位范圍的方式，看似公平合理，但若考慮到資強勞弱的客觀現實，這種貌似“雙決”的方式在具體實踐中極有可能會淪為事實上的資方“單決”。況且，勞務派遣工是否能夠參加用工單位的職工（代表）大會，是否能作為職工代表與用工單位協商，本身也存在極大的不確定性（因為從法律上說，勞務派遣工并不是用工單位的職工）。而且，即使他們能夠作為職工代表參與決定過程，不足10%的代表份額又能體現多大的話語權？

第五，國企管理的相關制度不利于規范勞務派遣。國有企業是勞務派遣工的主要使用主體，客觀地說，也是問題重災區，當然也應該是落實《暫行規定》的表率者和主陣地。但是，規范勞務派遣遇到的最大困難和障礙，恰恰也來自國有企業。這種障礙與國資委管理國企的有關制度密不可分。就目前發展狀況而言，規范勞務派遣的當務之急是縮減使用范圍和降低用工比例。如果國有企業把所用派遣工轉為合同工，將其工資納入國企自己的工資項目（目前的普遍情況是，使用派遣工的成本未計入國企工資總額），那么，在國資委限制工資總額的前提下，便只能通過調整內部分配方式來達到這一要求。也就是說，要在蛋糕大小沒變的情況下增加分蛋糕的人，原有的人就必須少分一些。在國企中規范勞務派遣的最大障礙，正在于對既得利益的觸動。平心而論，國資委對工資總額及用工指標的要求，無非是一種旨在解決效率低下、人浮于事問題的績效考核方式。但聰明的國企管理者找到了勞務派遣這種應對“神器”，成功地營造出了低人工成本創造高生產效率的幻象。可以說，規范勞務派遣對于部分國企管理者來說，實際上已不僅僅是“動蛋糕”，更是“揭面皮”。

部分國企提出，其使用的派遣工中有相當一部分是以勞務派遣形式返聘的之前在國企改革中協議解除勞動關系的職工，如果把這部分職工轉為合同工，那些未被返聘的協解人員勢必大規模效仿，從而引發群體性事件。因此，為了社會穩定，建議不要將勞務派遣工中的協解人員算在10%之內。坦率地說，這種拿穩定說事、以為國分憂為名建議法律開放特權通道的論調，實際上是要求以犧牲法律權威和派遣工權益為代價來沖抵國企管理者因懶政和管理不效而積累的歷史欠賬，無異于赤裸裸的要挾。這種把法律問題人為地維穩化的做法，與十八屆四中全會精神背道而馳。

第六，勞務外包正在成為借以規避法律的方式。勞務外包是業務的整體外包而一種不是用工形式，與勞務派遣有本質區別。勞務外包的基本特征是，發包企業將部分業務委托給相關機構（也可能是個人。而勞務派遣單位必須是依照公司法設立、注冊資本不少于200萬元的法人實體），由該機構自行安排人員按照企業要求完成該項業務。可以看出，外包機構承攬的是整體業務，其自身需要具有生產和工作條件并負責管理員工，而勞務派遣單位則只需派遣員工而無需承擔上述義務。單純從法律性質上看，二者不難區別。但現實中，很多企業已經準備或正在采用這種看似與勞務派遣涇渭分明的方式來應對法律的新要求，以外包之名行派遣之實幾乎已成為一種趨勢。這實際上是對法律規定的主動規避甚至逃避，《暫行規定》對此也給予了專門考慮，但是一來相關規定略顯原則，二來勞動執法又過于疏松，因此這個問題將來會不會像勞務派遣問題本身一樣，最終積成一本糊涂賬，委實堪憂。不過有一點可以確定，廣大勞務派遣工一定不希望以所謂勞務外包替代勞務派遣成為一種潮流，一定不希望《暫行規定》的實施只不過是為他們變換了一種被歧視的方式，也一定不希望國家通過制度設計解決勞務派遣問題的良好初衷再次落空。

當然，《暫行規定》實施過程中還有很多其他問題，例如派遣工加入工會的現實困難、機關事業單位不適用規定的公平性、派遣工勞動合同短期化的法律責任、派遣工是否可以簽訂無固定期限勞動合同等等。這里不過是擇其要者簡單鋪陳而已。既然提出了問題，不妨也附上幾條建議。

一是必須進一步加大執法力度。如果不執行或者選擇性執行，再好的法律其價值也必然大打折扣。勞務派遣問題不可能僅僅因為有了法律規定就自然得以解決。人力資源和社會保障部門、工商行政管理部門等應切實履行執法責任，加大執法監督力度，及時糾正違法行為，避免區別對待和選擇性執法，保證有關法律規定的全面落實。

二是必須盡快使勞務派遣回歸本位。國家應鼓勵和引導勞務派遣機構通過各種方式進行整合，在大幅減少派遣機構數量的基礎上，設立行業性或綜合性的大型勞務派遣公司，形成規模效應，提高抗風險能力，發揮其蓄水池作用，縮短勞務派遣工新舊派遣崗位的銜接時間，保證其及時重新上崗，真正發揮勞務派遣應有的積極作用，使勞務派遣回歸本位。

三是必須規范輔助性崗位的確定程序。立法機關、政府及其相關部門、工會和企業代表組織以及其他各有關方面應聯系實際，認真研究輔助性崗位確定方式的科學性和操作性問題。可考慮借鑒有關集體合同的法律規定，增加必要的審查程序，由人力資源和社會保障行政部門審查決定用人單位通過相關程序確定的輔助性崗位范圍是否合法、能否生效，從而加強對勞務派遣的規范，落實“三性”要求。

四是必須嚴格規范勞務外包。相關執法部門應切實掌握并認真研究勞務派遣領域的新動向和新趨勢，及時采取有效的應對措施，堅決執行相關法律規定，防止勞務外包成為規避《暫行規定》、架空相關制度的途徑。絕不能讓幾千萬勞務派遣工們空歡喜一場，降低其對黨和國家的信任度。

黨的十八屆四中全會通過了《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，對全面推進依法治國，建設社會主義法治國家作出了全面部署。科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法已經成為全社會的共同追求。嚴格執行《暫行規定》、切實規范勞務派遣是社會各界特別是廣大勞務派遣工對黨和政府的熱切期盼，也是我國社會主義法治建設的必然要求。在全面推進依法治國的新形勢下，我們有理由相信，勞務派遣制度的完善和落實將會成為法治中國建設過程中的一個合格注腳。