論我國刑事和解制度的完善

楊宇冠,王宇坤

(中國政法大學,北京 100088)

論我國刑事和解制度的完善

楊宇冠,王宇坤

(中國政法大學,北京 100088)

新刑事訴訟法在借鑒各地試點以及規范性文件的基礎上,設置了當事人和解公訴案件訴訟程序這一特別程序。但該程序使用范圍過窄以及無法與自訴案件和解與調解程序相銜接等缺陷而導致被架空。因此有必要從廣義上去解釋刑事和解這個概念,并把公訴案件和解、自訴案件和解與調解、附帶民事訴訟調解都納入到刑事和解之中,在現行刑事訴訟法框架之下,重構刑事和解制度,使刑事和解的三個有機組成部分協調銜接,有效融合,消除法條之間的矛盾與沖突,進而增加刑事和解的可適用性以指導司法實踐。

刑事和解;恢復性司法;刑事司法模式;國家補償

引言

近年來,在構建和諧社會和貫徹嚴寬相濟刑事政策的背景下,司法實務部門積極嘗試運用當事人和解的方式解決輕微刑事案件,取得了良好的社會效果。許多地方的公安司法機關結合當地的實踐出臺了一系列規范性文件。在各地試點的基礎上,2010年最高人民法院發布了《關于貫徹嚴寬相濟刑事政策的若干意見》,隨后又發布了《關于充分發揮刑事審判職能作用深入推進社會矛盾化解的若干意見》。2011年最高人民檢察院發布了《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》。[1]這些規范性文件及司法解釋對當事人達成和解案件的處理進行了專門系統的規定。在此基礎之上,2012年新修改的《刑事訴訟法》創設了當事人和解公訴案件訴訟程序這一特別程序。

但新刑事訴訟法所設置的公訴案件和解程序,其適用范圍過窄,這導致了司法實踐中雖和解率高但是通過該程序達成和解的案件卻寥寥無幾的現象。①從公安機關適用刑事和解的總體比率來看(平均數為6.4%,中位數為6.59%),刑事和解顯然不是公安機關處理刑事案件的主要方式,并且也不是積極采取的方式。參見徐啟明、孔祥參.公安機關刑事和解實證研究——以廣東公安機關刑事和解實踐為樣本[J].中國人民公安大學學報,2014,(2):43.此外公訴案件和解程序無法與自訴案件和解程序協調銜接。可自訴可公訴以及公訴轉自訴的案件,通過自訴案件和解能獲得不定罪的結果,而通過公訴案件和解卻只能獲得減免處罰的結果。這些問題導致了公訴案件和解程序被架空。反觀附帶民事訴訟調解,并沒有案件適用范圍的限制,只要有物質損失即可提出,并且在審判階段法官可以調解,調解金額不限于實際所受到的物質損失。這造成了司法實踐中,想要達成刑事和解的大多數案件案件當事人走的都是附帶民事訴訟調解這一條途徑。自訴案件中,被害人沒有調查取證權,卻需要承擔案件的證明責任。能力與責任不匹配的情形之下,不僅被害人在刑事和解中的話語權有限,連整個自訴程序的存廢都存在爭議。因為自訴程序對被害人的保護,公訴案件的和解與附帶民訴的調解都有,而且更為周全。但是無論是自訴案件和解與調解、公訴案件和解還是附帶民事訴訟調解,都有各自獨立的價值、作用和功能,不能相互替代。因此,重構一套符合中國國情并使和解、調解程序協調銜接的刑事和解制度極為重要。

一、刑事和解的內涵與外延

關于刑事和解的概念,學者們仁者見仁,智者見智。比較權威的是陳光中教授所下定義:刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式,它是指在刑事訴訟中,加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后,國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。[2]目前學界更多傾向于從狹義方面來解釋刑事和解,主要是把和解與調解做區分。和解是被害方與加害方之間自由平等地協商。

但是,作為一種約定俗成的稱謂,“刑事和解”并不只是單純的雙方自行和解,還有可能涉及公安司法機關或者調解機構的居中調解活動。陳瑞華教授把刑事和解制度區分為三種模式:一是“加害方—被害方自行和解模式”;二是“司法調解模式”;三是“人民調解委員會調解模式”。[3]筆者同意從廣義方面來界定刑事和解這個概念。因為僅僅區分和解和調解這兩個詞沒有實質性的意義,無論是和解還是調解都最終要接受公安司法機關的審查和確認,否則對案件最終的定罪量刑不會產生意義,刑事和解和調解也就沒有存在之必要。而且和解這個單詞本身就有更廣的涵蓋性,和解強調的是“和”,案結事了,被犯罪所破壞的社會關系得到修復。至于是通過什么方式修復的,既可以是被害方和加害方自由平等協商,也可以是雙方在公安司法機關居中調解的情形下進行磋商。

為了研究刑事和解制度的便利,筆者將從現行刑事訴訟法有關規定來探討刑事和解制度的缺陷、不足以及如何完善。具體而言,將從自訴案件和解與調解、公訴案件和解、附帶民事訴訟調解這三個角度來論述,此三者也是刑事和解制度的外延。①此外,卞建林教授認為應當以諒解為基礎,把調解、和解、諒解、認罪協商都納入到和解的研究范圍內,允許多種方式探討,形成一個大和解的概念。參見陳光中.刑事和解實證研究觀點擷錄[J].國家檢察官學院學報,2009,(2):130.筆者認為,諒解只是和解的外在表現形式,諒解即是被害人對加害人的行為表示原諒和寬恕,其本質上就是和解。所有的刑事和解均應當包含被害人諒解這一要素,不然刑事和解的根基就崩塌了。因此沒有必要把諒解單作為一種類型討論。針對認罪協商,此是在犯罪嫌疑人、被告人和公訴機關之間進行,不屬于刑事和解的范疇。因此本文把論述的對象限定為自訴案件和解與調解、公訴案件和解、附帶民訴訟調解。

二、刑事和解制度的正當性基礎

有學者認為,刑事和解一旦確立,則是對正當程序理念的一種沖擊,是一種價值觀上的倒退。什么是刑事和解? 刑事和解就是不考慮過程的公平性,而以和解結果是否達成作為唯一的衡量標準。說得更直白些,只要雙方能在賠償的經濟標準上達成一致,即便這中間充斥著欺詐、要挾、恐嚇、訛詐,也被視為和解程序的成功,視為和諧目標的實現。在這一過程中,程序的正當性無足輕重,司法的場域演變成了赤裸裸討價還價的市場,個人的尊嚴、法律的嚴肅都被湮沒在了金錢與刑罰的交易中。[4]筆者并不認同這一觀點,形式和解制度的正當性基礎有以下三個方面:

(一)刑事和解不違反法律面前人人平等原則

如果僅僅只從被告人之間進行比較,犯罪性質、情節相同的兩位被告人,一個被告人因為與被害人達成了刑事和解協議而被不定罪、不處罰或者減輕處罰,另一位被告人因沒有達成和解協議而被科以較重刑罰,這的確是不公平。但是法律面前人人平等原則是一個動態原則,不能僅僅從被告人之間進行比較,也要從被害人和被告人之間進行比較。在刑事和解制度中,被害人擁有程序的選擇權,法院也會尊重被害人的選擇和意志。如果被害方與加害方達成和解協議,那么被害人就要把自己的部分刑事利益讓渡給被告人,以換取民事賠償,同樣被告人也獲得了不定罪、不處罰或者減輕處罰的結果。當然被害人也可以放棄民事利益,堅決行使刑事權利,從而使被告人失去不定罪、不處罰或者減輕處罰的機會。

(二)刑事和解建立在自愿的基礎之上

在國家產生之前,甚至在國家產生之后的相當長的時期,個人擁有對于自己刑事實體權利的處分權,只是國家權力不斷集中,向原屬于私權利的各個領域不斷延伸的情況下,個人的刑事權才逐步被剝奪。因此,所謂刑罰權專屬于國家的說法只是近代才出現的。[5]按照社會契約論的觀點,在原始自然狀態之下,人們均生而自由。后來人類為跨越生存障礙,只能集合并形成力量的總和來克服生存的阻力,因此需要尋找一種“結合的形式”,使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富。這個“結合的形式”便是國家。在國家之下,每個人放棄天然自由,從而獲取契約自由,而且只有每個人同等地放棄全部天然自由,轉讓給集體,人類才能得到平等的契約自由。[6]因此,國家的刑罰權來自于公民個人,被害人在本質上是有權決定對加害人的刑罰的。只要刑事和解不違背被害人的自由意愿,則不應當否定或者禁止這種行為。

(三)刑事和解使被害人擁有實質性權利

1979年刑事訴訟法沒有賦予被害人當事人的地位,也沒有規定當事人足以影響訴訟進程和案件結果的實質性權利。1996年刑事訴訟法雖然賦予了被害人當事人的地位,但同樣沒有規定被害人如何在刑事訴訟中維護自己的合法利益,即被害人的實質性權利。被害人空有當事人的地位,卻不能影響訴訟的發展方向,也不可能通過訴訟獲得自己想要得到的利益。這導致了被害人在司法實踐中的作用還不如證人,在被害人沒有提出附帶民事訴訟請求的情形之下,甚至都沒有出庭的必要。因此,有必要通過刑事和解這種途徑賦予刑事被害人影響訴訟進程和案件結果的實質性權利,以保障其合法權益。

三、現行刑事和解制度的立法缺陷和司法實踐困境

(一)公訴案件和解程序適用范圍過窄

《刑事訴訟法》第二百七十七條規定了公訴案件和解程序的適用條件，但是該條規定的適用范圍過窄,只能針對人身犯罪、財產犯罪可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件和除瀆職犯罪以外可能判處7年有期徒刑以下刑罰的案件適用公訴案件和解程序,這遠遠不能滿足司法實踐的需求。在有被害人的公訴案件中,往往是那些比較嚴重的暴力犯罪案件需要和解,尤其是故意殺人案件,被害人是否諒解的承諾決定著被告人是否判處死刑。然而,刑事訴訟法規定的附帶民事訴訟調解程序并沒有規定適用的案件類型,即只要有物質損失的案件都可以在附帶民事訴訟中進行調解。而且在調解的情形之下,加害人的賠償不拘泥于被害人實際受到的物質損失。因此,司法實踐中絕大部分刑事和解走的都是附帶民事訴訟調解這個途徑,這導致了公訴案件和解程序被架空。如果公訴案件和解程序還有適用的空間的話,也是在偵查和審查起訴階段得以適用,在審判階段完全被附帶民事訴訟調解給取代了。

(二)公訴案件和解程序和自訴案件和解與調解程序無法銜接

我國《刑事訴訟法》第二百零四條規定了自訴案件的類型,三種類型的自訴案件均可以和解。尤其針對第三種公訴轉自訴的案件而言,在被害人提起自訴程序的情況之下,被害方和加害方和解之后,被告人是按無罪處理的。相反,如果是檢方提起公訴程序的話,即使被害方和加害方達成和解協議,被告人也只能獲得減輕處罰的結果,不能作無罪處理。加害人同樣的一個行為,卻因提起程序不同,而得到兩個相差甚遠的處理結果,于理不通。

而且對比自訴案件的適用范圍和附帶民事訴訟調解、公訴案件和解程序的適用范圍,可以發現自訴案件的適用范圍已經完全被后者所限定的案件范圍所覆蓋。而且在自訴案件中,承擔證明責任的是自訴人本人,自訴人如果沒有足夠的證據來證明案件事實,那么將會被說服撤回自訴或者被裁定不予受理。相反在公訴案件中,不僅被害人不用承擔證明責任,而且因為和解程序和附帶民訴調解的存在使得被害人的意志在刑事訴訟中得到體現,影響了訴訟發展進程和案件最后結果。

隨著西方“恢復性司法”理念的興起,刑事訴訟中傳統的控辯雙方對抗的司法理念受到巨大的沖擊。傳統的“對抗制司法”理念都是為了確保控辯雙方平等對抗而設置的,如果被告人放棄無罪辯護,作了有罪供述,那么“對抗制司法”理念就失去了存在的根基。無論是檢查官和被告人還是被害人和被告人,都可能放棄對抗從而走向合作。[7]西方的“被害人—加害人”和解模式和我國的刑事和解制度都是“合作性司法”理念下的產物。但是我國的刑事和解制度無論是立法還是司法實踐都存在諸多不足,如何構建一套符合中國國情的刑事和解制度,并把刑事和解的司法模式上升為一般的理論,是一項巫需解決的任務。筆者將從中外刑事和解制度的對比研究中,論述中國刑事和解制度之完善。

四、刑事和解制度比較

(一)刑事和解與恢復性司法

“恢復性司法”理念源始于上個世紀70年代加拿大安大略省基秦拿縣的一次被害人與加害人和解嘗試方案。當時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被認定破壞藝術作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。①The first Victim-Offender Reconciliation Programme (referred to here as VOM)began as an experiment in Kitchener,Ontario in the early 1970's,when a youth probation officer convinced a judge that two youths convicted of vandalism should meet the victims of their crimes.After the meetings,the judge ordered the two youths to pay restitution to those victims as a condition of probation.See http://www.restorativejustice.org/intro/tutorial/process/vom.之后,此種被害人與加害人和解模式(Victim-Offender Reconciliation)迅速傳遍美國和歐洲。②恢復性司法本是各國司法實踐中自生自發的一種制度,并沒有統一的理論體系和名稱。1997年美國學者巴尼特(Barnet)最早提出“恢復性司法”這一概念,并為各國學者所接受。之后,美國犯罪學家約翰?R?戈姆(John R.Gehm)在其《刑事和解方案—一個實踐和理論架構的考察》一文中提出刑事和解的三個理論基礎,他們分別是:“恢復爭議理論(Restrictive Justice Theory)”、“平衡理論(Equity Theory)”、“敘說理論(Narrative Theory)”。See John R.Gehm:Victim-Offender Mediation Programs:An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks,http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html or Western Criminology Review 1(1998).轉引劉方權、陳曉云.西方刑事和解理論基礎介評[J].云南大學學報,2003, (1):45.廣義的恢復性司法與刑事和解既相互聯系,又有所區別。兩者的共同點:1.都是與傳統“報應司法”相對立的一種新型糾紛解決機制;2.都是以恢復受損社會關系而非懲罰犯罪為主要目標;3.都注重被害人權利的保護;4.都是以平等自愿為基礎;5.都是通過協商、對話等方式來實現。兩者的區別在于:1.廣義的恢復性司法是游離于刑事訴訟程序之外,或與刑事訴訟程序并行的一種糾紛解決機制。而刑事和解則是存在與刑事訴訟程序之中的;2.廣義的恢復性司法形式多樣,除了被害人與加害人和解之外,還有其他多種形式。而刑事和解的主要形式為被害人與加害人和解。[8]26-27

(二)刑事和解與辯訴交易③1970年,美國聯邦最高法院在“布雷迪訴美利堅合眾國”(Brady v.United States,397 U.S.742)一案的判決中正式確定了辯訴交易的合法地位。此后,辯訴交易在美國、英國等西方國家廣泛發展起來,以至于成為刑事訴訟中解決刑事案件的一種主要方式。現今,美國90%以上的刑事案件通過辯訴交易制度得以解決。參見謝鵬.淺析刑事和解理念對訴辯交易制度的啟示——以被害人為視角[J].法學論壇,2006年第4期, 第100頁。實質上辯訴交易與刑事和解有著本質的不同,辯訴交易是在控訴機關與被告人之間進行,而刑事和解是在被害人與加害人之間進行。刑事和解可以說是恢復性司法的“近義詞”;但是其與辯訴交易卻是一項相平行的制度,風牛馬不相及。陳瑞華教授把辯訴交易稱為刑事訴訟的“公力合作模式”,把刑事和解稱為刑事訴訟的“私力合作模式”。參見陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式[J].中國法學,2006,(5):16.我國已初步構建起了刑事和解制度,但是我國還沒有辯訴交易制度,或者說是控辯協商制度。鑒于二者對刑事被追訴人均有減免處罰的功能,筆者此處也把二者作比較。

辯訴交易(Plea Bargaining),又稱辯訴談判 (Plea Negotiation)、辯訴協議 (Plea Agreement),指在刑事訴訟中(一般在法官開庭審理之前),控辯雙方(主要為代表控訴方的檢察官和代表被告人利益的辯護律師)經過反復協商之后,以控訴方撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人有罪答辯的一項司法制度。[9]盡管辯訴交易與刑事和解具有很多共同點,特別是共同地具有協商性的外殼,兩者實質上是具有不同內涵的兩種各具特色的刑事訴訟制度。辯訴交易與刑事和解的主要區別如下:1.協商的主體不同。辯訴交易是代表國家公訴權的檢察官與被告人之間的協商;而刑事和解則是犯罪行為的被害人與加害人之間的協商。2.協商的前提不同。辯訴交易是由于控方證據不足,且很難找到更加有力的證據情況下,退而求其次,在被告人承認較輕或較少罪名的情況下,撤銷對其更加嚴重或更多的指控;而刑事和解則是指在基本事實清楚、證據比較充分的的情況下,由于被告方積極悔罪和賠償,被害人與被告人之間達成諒解協議,形成和解。3.價值目標不同,辯訴交易的主要價值和目標是為了節約訴訟資源,提高訴訟效益;而刑事和解的主要價值和目標則是為了保護被害人權益,修補受損的社會關系。[8]25

五、完善中國模式的刑事和解制度

刑事和解作為中國刑事司法制度自生自發地發展而出的司法模式,應當被認為具有深厚而堅實的現實土壤,法學研究者應當從這一刑事程序所反映的問題出發,對現有的主流理論進行深刻的反思。[7]24西方對于刑事和解都有自己比較成熟的模式和機制,這些模式和機制與他們的訴訟理念、價值相匹配。中國在沒有這些基礎性的理念、價值的支撐之下,單單引進西方的模式和機制,勢必會引起“舶來品”水土不服的情況。因此,中國在解決自身問題時,必須從自身角度出發,可以借鑒西方經驗,但是絕不能照搬西方。

(一)改革自訴程序:變起訴才處理為控告才處理

目前刑事訴訟法給了自訴人起訴的權利,但是卻沒有規定自訴人收集證據的權利。基于法律規定的空白,自訴人是否享有收集證據的權利是一個未知的問題。即使自訴人享有私權范圍內的證據調查權,也是肯定完成不了刑事訴訟法所規定的定罪標準。按照目前刑事訴訟法條的規定,自訴人在自訴程序中唯一能夠提交的證據便是被害人陳述。基于孤證不能定案的原理,理論上自自訴程序設置30多年來,自訴人是不可能打贏一場官司的。這造成了司法實踐中法官主動收集證據,并且憑借審判壓著雙方當事人和解。毫無疑問,這是違反法官中立之要求的。刑事訴訟法賦予自訴人證明責任,但是卻沒有給其完成證明責任的手段和程序,這實際上導致自訴程序的“名存實亡”。自訴程序尚不能完善,何談自訴程序之和解。

1.改變自訴程序證明責任承擔者

不能由自訴人來承擔證明責任,而是要由檢察院來承擔。最行之有效的方法便是把自訴案件的啟動方式由“起訴才處理”變為“控告才處理”。只有被害人向公安司法機關控告犯罪,公安司法機關才會處理案件,并且案件的起訴工作由檢察院進行。這不僅避免了被害人成為證明責任的承擔者,而且也更符合刑法關于告訴才處理案件規定的應有之義。告訴包括了兩層含義:控告和起訴。但是目前的刑事訴訟法卻把告訴才處理的案件限制為起訴才處理。其實,針對告訴才處理的案件而言,如果控告才處理比起訴才處理對被告人更好更有利,那么便適用控告才處理。反之亦然。顯而易見,在刑事訴訟法沒有賦予自訴人證據調查權的情況之下,控告才處理是更為合適的。

2.取消自訴程序中可公訴可自訴以及公訴轉自訴的案件類型

公訴轉自訴案件本來就不應該適用自訴程序,如果適用公訴程序都解決不了問題的話,適用自訴程序也同樣解決不了問題。這是立法者對司法者不信任的一種表現,多給被害人一條救濟的渠道,其實是沒有任何邏輯可循的。如果公安機關、檢察機關作出的決定是正確的,那么這樣只會徒增訴累,增加社會不穩定因素;如果公安機關、檢察機關作出的決定是錯誤的,那么便是加強檢查監督的問題,而不是把問題交給法院處理。針對公訴轉自訴案件,既然可以公訴也可以自訴,那么就直接劃歸到公訴案件范圍里面去。這樣一來,自訴案件的類型就只剩下控告才處理的案件。

3.擴大控告才處理的案件范圍

控告才處理的案件不應僅限于刑法規定的侮辱誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪這四個罪名,還應當把涉及性權利隱私的犯罪案件①主要是強奸罪、強制猥褻侮辱婦女罪這兩個罪名。但是其他罪名也可能包容強奸罪或者涉及婦女的性權利,比如拐賣婦女罪。所以統一稱為涉及性權利隱私的犯罪。統統納入到控告才處理的案件范圍當中。此類案件由被害人和加害人私下處理更好。

4.控告才處理的案件均允許和解

凡是控告才處理的案件均允許和解,并作為酌定不起訴的法定情形之一。一般情況下,只要被害方和加害方達成了和解協議,那么檢察院就不再提起公訴。這樣在自訴程序中就把決定不起訴的權利交給了被害人,把被害人的態度看做是否起訴的一個依據,給予其一項程序的選擇權。與其按照現行刑事訴訟法規定賦予被害人以起訴權,不如把決定不起訴的權利交給被害人。在這種模式這下,被害人規避了承擔證明責任的風險,可以最大程度保障其合法權益。

另一方面,筆者認為,被害方和加害方只能在偵查階段和審查起訴階段進行刑事和解,審判階段不能進行刑事和解。這是因為,酌定不起訴是建立在起訴權大于審判權的訴訟原理之上的。檢方可以針對有罪的案件作出不起訴的決定,但是法院絕不能對有罪的案件作出無罪的判決。如果被告人確實犯罪,檢方一旦提起公訴,就意味著法院必須判決被告人有罪。所以該模式也在一定程度上遏制被害人漫天索要和解費用的現象,如果被害人索要賠償費用過高,檢察院就會提起公訴,被害人也就拿不到錢。

(二)完善公訴案件和解程序:擴大其適用范圍

在各地試點和規范性文件的基礎之上, 2012年新刑事訴訟法增設了公訴案件和解程序。作為對司法實踐的回應和制度的創新,其意義是值得肯定的。但同時,刑事和解作為我國刑事司法制度的“新生兒”,其制度規定和司法實踐并不能做到有效對接,從而導致公訴案件和解程序的擱淺。筆者試從以下五個角度論述公訴案件和解程序的完善。

1.公訴案件和解程序的適用范圍擴大到所有有被害人的案件

現行刑事訴訟法把公訴案件和解程序適用的案件范圍限制的太窄。實際上,對刑事和解需求最為迫切的往往不是民間糾紛引起的輕微刑事案件,反而是一些嚴重人身暴力犯罪案件,尤其是故意殺人案件,被害人對加害人諒解的承諾能夠決定加害人是否被判處死刑。因為刑事訴訟訴法對公訴案件和解程序適用范圍的限制,實踐中很多案件都是通過附帶民事訴訟調解這一個途徑來達成刑事和解,架空了公訴案件和解程序。因此,把公訴案件和解程序適用范圍擴大至所有有被害人的案件是重新“激活”該程序的必要性所在。

未成年人刑事案件和成年人刑事案件在范圍上并無差別。2012年刑事訴訟法修改,增加未成年人刑事案件訴訟程序特別程序,規定了未成年人附條件不起訴制度,但卻未將當事人和解延伸至未成年人附條件不起訴中。這是新刑事訴訟法的一個漏洞,理應規定被附條件不起訴人必須向被害人賠禮道歉、賠償損失、雙方進行和解。如果在附條件不起訴中揉入了被害方與加害方和解因素,并略微放寬附條件不起訴的范圍,這對于當事人權利保護、訴訟效率的提高以及刑事案件的合理分流都具有重要意義。[1]421

2.達成和解協議的時間限制

如筆者上文所述,起訴權大于審判權,法院在審判階段必須依據事實和法律對被告人進行定罪處罰,不能因被害方和加害方達成了和解協議而對被告人作出宣告無罪的判決。因此,在公訴案件和解程序中,達成和解協議必須是在偵查階段或者是在審查起訴階段。筆者認為,根據加害人所實施的犯罪行為的人身危險性和社會危害性的大小,實行“輕罪和解犯罪,重罪和解刑罰”的司法模式。即對于可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件,當事人雙方達成和解協議的,這屬于酌定不起訴的法定情形之一;對于可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的案件,雙方當事人達成和解協議的,檢察院提起公訴的時候,必須向法院提出減輕處罰的量刑建議。①我國《刑事訴訟法》第二百八十七條明確規定了和解協議的主持者是公檢法三機關。這意味著立法者的意圖是在偵查、審查起訴、審判階段均允許當事人達成和解協議。但是筆者認為達成刑事和解協議的時間限制也即決定了刑事和解的審查主體和主持者只能是偵查機關和人民檢察院。而且在檢察院擁有起訴決定權的情況之下,由檢察院承擔主持者的角色更為合適。

3.和解協議的效力問題

被害方與加害方之間達成的刑事和解協議不僅僅對雙方當事人有約束力,同樣對公、檢、法機關有拘束力。淺層次方面,在被害人、加害人自愿的基礎之上,公檢法有保障當事人達成和解協議的義務;深層次方面,被害方與加害方達成的刑事和解之后,檢察院必須作出不起訴的決定或者提出減輕處罰的量刑建議書。這樣才能確保被害人的態度能夠影響刑事訴訟的發展進程,并對案件最終結果產生實質性影響。這同樣也是刑事和解制度存在的意義。在偵查階段,盡管被害方與加害方之間已經達成了和解協議,偵查機關也不能撤銷案件,因為偵查機關負有查清案件事實的職責。如果允許偵查機關在沒有查清案件事實的情況下,就因被害方與加害方之間的和解協議而撤銷案件,會導致應當被追究刑事責任的罪犯被放縱,兇手逍遙法外,國家刑罰權得不到實現。在審判階段,被害方與加害方不能達成和解協議,法院只能根據案件事實和證據依法作出裁判。如果被害方與加害方在偵查階段、審查起訴階段達成了刑事和解協議,法院也只能根據檢察院的減輕處罰的量刑建議作出裁判,而不得主動為之。這不僅是法院中立之要求,同樣也是法院的審判權受制于檢察院的起訴權的表現。

4.刑事和解的內容問題

和解協議包括三方面的內容:一是加害人認罪并真誠悔過;二是加害人對被害人的賠償方式;三是被害人對加害人的諒解。這里值得研究是加害人對被害人的賠償方式問題。司法實踐中,加害人的賠償方式主要是經濟賠償、賠禮道歉。經濟賠償有一次履行和分期履行的方式;賠禮道歉有書面道歉與口頭道歉相結合、直接道歉與間接道歉相結合的方式。除此之外,還有案件嘗試用公益勞動、思想匯報等替代方式。[10]8不可否認,金錢賠償是促使被害方與加害方達成和解協議的最主要方式,但是也要積極探索其他方式。譬如,在侮辱誹謗案件中,被害人最關切的可能并不是金錢賠償,而是公開的道歉;在未成年人輕微犯罪案件中,公益勞動可能更易成為被害人和加害人所易接受的形式。

(三)刑事和解制度的短期目標:三種和解類型相互協調銜接

無論是西方“恢復性司法”理念下的被害人—加害人和解(Victim-Offender Reconciliation)、被害人—加害人調解(Victim-Offender Mediation),還是我國本土自發形成的刑事和解,其發韌的路徑均是從輕罪案件開始的。刑事自訴案件的和解,帶有某種刑事和解的雛形。[5]14從某種程度上來說,公訴案件和解、附帶民事訴訟調解均是從自訴案件和解發展而來。如此,構建自訴案件和解與調解、公訴案件和解、附帶民事訴訟調解三程序協調銜接的制度不僅可行而且必要。

如筆者前面所述,無論是自訴案件的和解與調解還是公訴案件的和解,必須是在偵查或者審查起訴階段進行,審判階段不能進行和解。但是對于附帶民事訴訟調解而言,在偵查、審查起訴和審判三個階段均可以提起,但是對案件結果產生實質性影響的調解卻只能發生在審判階段,因為刑事訴訟法第一百零一條明確規定調解的主持者是人民法院。

無論是自訴案件還是公訴案件,加害方與被害方可以選擇是走和解程序還是走附帶民事訴訟調解這個程序。對比看出,和解程序起作用的階段是偵查和審查起訴階段;附帶民事訴訟調解起實質性作用的階段是審判階段。具體選擇和解程序還是附帶民事訴訟調解,就看雙方當事人的選擇,各有利弊。和解程序秉承的是“輕罪和解犯罪,重罪和解刑罰”理念,如果是輕微犯罪案件的話,可以不作犯罪處理。在和解程序中,被害人能得到的賠償會更多,至少肯定是大于自己實際受到的物質損失。在附帶民事訴訟調解程序中,雙方達成刑事和解,法院不能對被告人作出無罪判決,只能作出減輕處罰的判決。同理被害人獲得的賠償也會較少,因為其換取的刑事利益較少。在調解不成功的情況下,被害人得到的只有物質損失賠償。

但是如果雙方在偵查、審查起訴階段均沒有達成和解協議,若還想進行刑事和解,則只能在審判階段進行附帶民事訴訟調解。同樣如果被害人沒有任何物質損失,若想進行刑事和解,就只能在偵查、審查起訴階段與加害人達成和解協議。

(四)刑事和解制度的展望:兩個平行的刑事程序

在未來的立法和司法實踐中,刑事和解制度將擺脫對刑事追究程序的依賴,進而上升為一種獨立的刑事程序。在此程序之中,相關的原則、制度都將以“被害人—加害人”為中心進行構建。

1.對傳統刑事訴訟模式的思考

在西方,傳統的刑事司法觀念是以犯罪人為本位的。很長的一段時間內,犯罪人一直是作為刑事訴訟的客體,在強大的國家機器面前“束手無策”。自從資產階級啟蒙運動之后,人的地位便被抬高,被告人或者受追訴者不再僅僅是刑事訴訟的客體。訴訟的起點是從無罪開始,只有控訴者在天平的另一端逐漸加上受追訴者有罪的砝碼,并達到法官內心確信無疑(主觀標準)或者最大限度地符合、接近案件客觀事實(客觀標準)之后,才能對被追訴人確定有罪。此便形成了“國家—犯罪人”為主導的二元刑事訴訟模式。此種模式之下,刑事訴訟的主要任務是追究犯罪嫌疑人的刑事責任。訴訟構造是控辯雙方平等對抗,法官居中裁判。相應的具體司法制度、程序皆以此為根基構建。但是此種訴訟模式卻忽略了刑事被害人的權利。20世紀70年代,另一股思潮——“恢復性司法”理念興起,刑事被害人作為刑事和解的重要參與者的地位愈發受到人們的重視。各國的司法制度開始積極探求對被害人權利的保護機制。①具體有以下三種理論:(1)“三元結構模式”理論。通俗地講,就是在刑事關系中承認被害人的主體地位,認為犯罪首先應當被看作是加害人與被害人的個人關系沖突,同時也被看作是犯罪人與國家的沖突。參見杜文俊、任志中.被害人的寬恕與死刑適用——以恢復性司法模式為借鑒[J].社會科學,2005,(12):72-76.高維儉.刑事三元結構論[M].北京:北京大學出版社,2006.40-48.(2)“四方構造模式”理論。就是在傳統的控、辯、裁三方的基礎上加上被害人的充分參與,形成一種被害人、檢察官、被告人(或罪犯)在法官主持下相互制約、相互對立的訴訟格局。參見房保國.被害人的刑事程序保護[M].北京:法律出版社,2007.109.(3)“四極構造模式”理論。與“四方構造模式”理論基本相同,該理論不贊同將被害人稱作刑事訴訟的獨立一方,因為被害人即便不能認同檢察官的訴訟主張,也不會脫離“控方”的基本立場,只不過有自己獨立的控訴主張而已。所以,該理論更傾向于將被害人喻為刑事訴訟構造中的“第四極”,既與“第二極”檢察官站在“控方”的同一戰壕,又能參與打擊犯罪的戰斗并尋求自己的目標:既與“第三極”被告人(嫌疑人)正面相對,又共同接受“第一極”法官作為爭端的仲裁者。參見韓流.論被害人訴權[J].中外法學,2006,(3):82.轉引于志剛。論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判[J]。現代法學,2009,(1):97.在此背景之下,我國于1996年把被害人納入刑事訴訟當事人的范疇以圖增加對被害人的保護,彰顯對被害人的重視。但是正如筆者前文所述,被害人空有當事人的地位卻沒有影響訴訟進程和案件結果的實質性權利,這是毫無意義的。而且把刑事被害人作為當事人,這本身就值得考究。因為刑事訴訟中,不僅僅存在被害人利益、刑事被追究者利益,還存在國家利益和社會利益。筆者認為,把被害人升格為當事人,甚至以新型的“被害人—加害人”刑事司法模式取代傳統的“國家—犯罪人”司法模式都是對刑事和解的誤讀。①這種制度為我們提供了一種以被害人—被告人關系為中心的新型司法模式。在這一模式中,被害人以前所未有的姿態登上了刑事司法的舞臺,并主導著刑事和解的進程和訴訟的實體結局。作為這一程序的核心環節,和解協議的達成過程其實是被害人主導下的協商過程。嫌疑人、被害人要想獲得非刑事化的處理結局,就必須說服被害人放棄對其刑事責任的追究。為此,加害方就不得不向被害方認真悔過和真誠謝罪,以求得被害人得諒解;加害方還不得不主動提出一個足以令被害人“坪然心動”的經濟賠償標準,并保證迅速地履行。在這一過程,被害人始終可以提出自己的更高賠償要求,直到對方的許諾讓自己滿意為止。參見陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式[J].中國法學,2006,(5):26.刑事和解真正的目標是賦予被害人影響案件最后實體結果的權利,建立起一套被害人權利保護體系。筆者認為“國家——犯罪人”的模式不能動搖,②這是因為并非所有的案件都存在被害人利益需要保護的問題。很多情況之下,刑事案件并沒有被害人,受到侵犯的法益只有國家利益和社會利益。因此,傳統的“國家—犯罪人”模式并不能動搖。但應當構建一套平行于現行刑事追究程序的“被害人—加害人”和解程序。

2.擺脫刑事和解對刑事追訴程序的依賴:兩套平行的刑事程序

現行刑事訴訟中,無論是自訴案件和解與調解、公訴案件和解還是附帶民事訴訟調解,均依附于刑事追究程序。但是在刑事追究程序之中,公訴人的角色是“報應”;而被害人的角色是“恢復”。[11]81這兩者并不兼容,甚至是沖突的。因為國家對犯罪人的懲罰一定要建立在案件事實清楚、證據確實充分的基礎之上;而刑事和解強調的是案結事了,使犯罪分子所破壞的社會秩序得以修復,不追求案件真相的水落石出,而且被害人、加害人雙方在某種程度上都會作出一定的妥協讓步。而且,刑事和解依附于刑事追究程序,則刑事和解的性質并不明確,尤其是附帶民事訴訟調解,其和民事訴訟中的調解并無二異。但其實,刑事和解本身就應當是一種刑事程序。筆者觀點是構建一套平行于現行刑事追究程序的“被害人—加害人”和解程序,并取消被害人在刑事追究程序中的當事人地位。只要是存在被害人的案件,雙方達成刑事和解均在“被害人—加害人”和解程序中進行,和解程序與刑事追究程序在空間上是平行的,在時間上同步的。并且“被害人—加害人”和解程序最后的解決方案一定會對刑事追究程序中的檢方起訴、判決結果、刑罰執行產生影響。

在該程序之中,至少以下四點是其應有之義:(1)必須建立在自愿平等的原則之上; (2)程序的組織者可以是國家機關,也可以是社會團體和組織;(3)程序的時間延長至執行階段,若執行階段達成了刑事和解,執行機關應對罪犯進行相應的減刑;(4)對被害人有訴訟程序保障、社會保護、國家保護等全方位的救濟途徑。

3.完善刑事被害人權利保護機制

被害人權利保護機制應當有三方面的要求:一是刑事訴訟中的被害人程序保障。傳統刑事訴訟模式下,被害人空有當事人的地位,卻沒有影響訴訟進程和案件結果的實質性權利。面對強大的國家公訴機關,被害人的訴訟權利遭到抑制,公安司法機關錯以為國家利益或者社會利益的實現能夠同時帶來被害人私人利益的實現。但正因為被害人私人利益沒有得到有效的維護和滿足,才造成司法實踐中被害方通過“上訪”等體制外方式尋求案件的解決。基于此,借鑒國外“恢復性司法”的立法與實踐,應當在所有的程序環節增加預防性規范以保障被害人不受第二次傷害;③具體而言,首先改造偵查程序,使之能夠適應保護被害人權利的需要;其次改造審查起程序,使被害人能夠在這一階段的決策程序中擁有實質性的發言權;再次賦予被害人獨立的上訴權;最后調整執行程序,使被害人獲得對裁判變更的參與權及對減刑、假釋裁定的影響權。參見楊萬正.刑事被害人權利保護論綱[J].中外法學,2007,(2):222.二是對被害人的社會保護。在刑事案件中,被害人的損失不僅僅表現為物質損失,還包括精神上、心靈上受到的創傷。僅僅通過刑事訴訟程序追究犯罪分子的刑事責任,對其進行定罪處罰并不能使被害人得到徹底的解脫,被害人會表現出強烈的自我封閉心理傾向,強迫自己與社會生活進行分離。這種心態會導致被害人的復仇情緒和自我摧殘傾向。如果不能對被害人進行周全的社會保護,會導致被害人的第三次受害;①對被害人的社會保護是一項綜合的系統工程。具體而言:(1)建立被害人服務機構;(2)提供及時的醫療服務;(3)提供有效的經濟援助;(4)提供心理咨詢服務;(5)尊重被害人的人格。參見張劍秋.刑事被害人權利問題研究[D].北京:中國政法大學,2005.99-100.三是對被害人的國家保護。對被害人的國家保護的最有效方式便是設立統一的刑事和解基金,建立對被害人的國家補償制度。下文會有詳細闡述,此處不贅述。

(五)建立對被害人的國家補償制度:設立統一的刑事和解基金

補償這一概念是與賠償相對應的。現在普遍認為,國家非法行使職權對公民造成損失要給予賠償;合法行使職權對公民造成損失要給予補償。國家補償制度的涵蓋面很廣,不僅有行政法層面的補償,還有刑事補償。筆者這里只探討刑事和解視角下的國家補償。

1.國家補償制度設立的必要性

理想情況下,被害方與加害方之間達成了刑事和解協議,加害人獲得了不定罪、不處罰或者減輕處罰的結果,被害人也獲得了經濟賠償,案結事了,由犯罪行為所破壞的社會秩序在得到了修復。但是司法實踐中還存在這樣一種情況,即雖然加害人真誠悔罪,想要彌補過錯,但是經濟能力有限,無法滿足被害人因犯罪所遭受的最基本的損失。這時候便有國家介入之必要,在國家層面上建立對被害人的補償制度,設立統一的刑事和解基金。具體可以由政府民政部門或者社會慈善機構來籌建。

2.國家補償制度適用的標準

并不是所有無法彌補被害人損失的案件都可以適用國家補償制度。筆者認為,想要獲得國家的補償,必須滿足兩個“重大標準”:一是重大犯罪案件,必須因人身暴力性犯罪可能判處十年以上有期徒刑的案件;二是因重大犯罪造成的重大損失。重大損失的標準因各地區的經濟差異可能會有所不同,但是均應當以被害人不能維持自己及其所撫養、贍養的近親屬正常生活為原則。在被害人死亡的的情況之下,死亡補償金是國家補償的應有組成部分。國家設立補償制度的初衷是“救急不救貧”、“救死不救活”,而且也并不是所有被害人不能從加害人那里取得的賠償,國家都會予以補償。國家補償的最大限度是維持被害人及其所撫養、贍養的近親屬的正常生活,或者是恢復到被害人遭受犯罪行為之前的生活狀態。

3.國家補償的效果

加害人真誠悔罪但卻無力彌補被害人損失,通過國家刑事和解基金補償被害人損失,被犯罪分子所破壞的社會秩序得以恢復。國家補償制度的效果有兩個方面:對于被害人而言,其因犯罪而遭受的損失得到了補償,可以回歸到犯罪之前的生活狀態;對于加害人而言,盡管并不是親自賠償,但是其真誠悔罪,囿于經濟能力有限而無法彌補過錯,也應當獲得減輕處罰的結果。

4.國家補償的例外情形

國家補償制度一般是被動進行的,加害人無法彌補被害人的損失,由加害人或被害人向刑事和解基金提出補償的申請。但是也存在國家主動適用補償制度的情形,即某些對社會造成極大危害、人身危險性極高的犯罪分子,即使其與被害方達成了和解協議,公安司法機關不能審查確認和解協議,國家也不能容忍對該犯罪分子進行減輕處罰,于此情形之下,便要主動啟動國家補償制度。由國家替代加害人對被害人進行補償,以換取被害人對加害人所放棄的刑事利益。

結論

新刑事訴訟法增加了當事人和解公訴案件訴訟程序這一特別程序,但無論是立法還是司法實踐的運用,均存在缺陷。筆者試圖構建一個大刑事和解體系,自訴案件和解與調解、公訴案件和解、附帶民事訴訟調解均是該刑事和解體系的組成部分,并且此三者能夠協調銜接、有效融合。展望未來的刑事和解制度,筆者認為刑事和解應當擺脫對刑事追究程序的依賴,成為一種和刑事追究程序相平行的獨立刑事程序,可以稱為“被害人—加害人和解程序”。相信這個程序將會對中國的刑事和解制度的完善發揮作用。

[1]陳光中.刑事訴訟法修改條文釋義與點評[M].北京:人民法院出版社,2012.

[2]陳光中,葛琳.刑事和解初探[J].中國法學,2006,(5).

[3]陳瑞華.刑事訴訟法前沿問題[M].北京:中國人民大學出版社,2013.

[4]陳衛東.構建中國特色刑事特別程序[J].中國法學,2011, (6).

[5]杜宇.理解“刑事和解[M].北京:法律出版社,2010.

[6][法]盧梭.社會契約論[M].科爾譯.北京:中國人民大學出版社,2013.

[7]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式[J].中國法學,2006,(5).[8]田小豐.論刑事和解[D].上海:復旦大學,2012.

[9]卞建林,劉玫.外國刑事訴訟法[M].北京:中國政法大學出版社,2008.

[10]宋英輝.公訴案件刑事和解實證研究[J].法學研究,2009, (3).

[11]馬靜華.刑事和解的理論基礎及其在我國的制度構想[J].法律科學,2003,(4).

The Improvement of Criminal Reconciliation System in China

YANG Yu-guan， WANG Yu-kun
(China University of Political Science and Law Procedural Law Institute，Haidian District，Beijing 100088)

Drawing on the experience of normative documents and documents from pilot places，New Criminal Procedure Law regulates the judicial proceedings of reconciliation of public prosecution.However，this proceeding has many disadvantages such as the range of application of the proceeding is too narrow and it can not link with the reconciliation process of case of private prosecution.These disadvantages make the proceeding impracticable.So it's necessary to interpret the concept of criminal reconciliation，and bring reconciliation of public prosecution，reconciliation of private prosecution，civil lawsuit mediation attached to criminal lawsuit into the category of criminal reconciliation，reconstruct criminal reconciliation system under the current Criminal Procedure Law of the People's Republic of China，link up and integrate three parts of criminal reconciliation，eliminate the contradiction of articles of law in order to make criminal reconciliation more practical in legal practice.

criminal reconciliation;restorative justice;criminal justice mode;national compensation

D915.3

A

2095-1140(2015)03-0060-11

(責任編輯：左小絢)

2013-08-15

楊宇冠(1956- ),男,江蘇東臺人,中國政法大學訴訟法學研究院副院長、教授、博士生導師;王宇坤(1994- ), 男,河南周口人,中國政法大學刑事司法學院2014級刑事訴訟法學研究生。