土地承包經營權流轉的障礙及化解路徑——基于發展權視角*

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土地承包經營權流轉的障礙及化解路徑——基于發展權視角*

李浩

(菏澤學院法律系，山東菏澤274000)

摘要：土地承包經營權流轉已成為提高土地利用效率、優化配置土地資源，彰顯土地發展權的重要途徑，但發展較為緩慢。文章從法律、制度、文化三個維度分析土地承包經營權流轉的障礙，提出了完善健全兼顧公平與效率的土地承包經營權流轉的相應法律；全面推進戶籍制度改革、農村集體產權制度改革、建立土地承包經營權流轉市場和培育中介服務組織等具體制度；剝離與戶籍掛鉤的社會福利，發展農村職業教育，培養現代新型職業農民等化解路徑。

關鍵詞：土地承包經營權；流轉；障礙；路徑

黨的十八屆三中全會提出，鼓勵農村土地承包經營權流轉，發展多種形式規模經營；賦予農民更多財產權利。今年兩會政府工作報告強調：“引導承包地經營權有序流轉，慎重穩妥進行農村土地制度改革試點”。由此可見，農村土地承包經營權的流轉已成為新時期我國農村改革的重要組成部分。

一、土地發展權與土地承包經營權流轉

土地是人類賴以生存和發展的最重要的生產資料。財富的創造，經濟的發展，社會的進步都離不開土地。但土地作為一種資源，具有天然的稀缺性，從而導致對土地資源的開發、配置與利用等方面提出了更高的要求，于是土地發展權理論隨之產生并發展。土地發展權是指對土地在利用上進行再發展的權利，即土地的所有人或土地的使用權人改變土地現有用途或者提高土地利用程度的權利。［1］

土地承包經營權流轉是指土地承包經營權人將土地承包經營權或其中的部分權能轉移給他人的行為。［2］162《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。”《農村土地承包法》第33條、34條對于土地承包經營權流轉的原則、主體、方式等作出了明確規定。土地承包經營權作為一項獨立的財產權利，其流轉可以改變傳統的“一人一畝三分地”種田模式，較大規模地集中土地進行現代農業的產業化經營，有利于提高土地的效益和利用率，從而最大限度實現土地的價值。因此，從土地承包經營權流轉的功能來看，在某種意義上，土地承包經營權的流轉就是土地發展權彰顯和發展的重要路徑。

二、土地承包經營流轉的障礙

隨著農村經濟的發展，許多地方由原來單一的農業種植業向副業和商貿領域發展，農村和農業市場化進程加快。同時，國家先后出臺了系列規范土地承包經營權流轉的法律、法規、政策，特別是我國實行城鄉統一戶口登記制度，取消農業戶口與非農業戶口的區別的戶籍制度的全面改革等等。這些都為土地承包經營權的流轉提供了較好的基礎。但在具體實踐過程中，由于存在多種因素的障礙，土地承包經營權的流轉仍呈現低效率狀態，特別是我國中西部欠發達地區，這種現象更加突出。為實現土地承包經營權流轉的合理、有序、高效，進一步彰顯土地發展權，應從法律、制度、文化三個層面分析土地承包經營權流轉的障礙。

(一)法律障礙

如果說20世紀80年代初，我國實行的家庭聯產承包責任制之際，農民的土地承包經營權還帶有濃厚的債權色彩的話，如今，土地承包經營權的物權性質已有明確規定。《物權法》第三編第十一章明確把土地承包經營權作為用益物權的一種類型。黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題決定》中所提出的“賦予農民更多財產權利”，尤其是“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能等。”這一切都說明，國家通過賦予土地承包經營權完整的物權效力來實現農民的土地權益。“物權是權利人直接支配特定物并具有排他性的權利”［3］。而目前的法律規定的土地承包經營權，有諸多不符合物權本質之處。

1.對土地承包經營權轉讓的限制與物權的直接支配性相沖突。《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”該規定中，土地承包經營權轉讓須經發包方同意，并且對受讓方的資格作了“從事農業生產的農戶”的限制。有學者認為與物權本質上是一種支配權不相吻合［4］。

2.承包地的收回權規定與物權的絕對性相沖突。《農村土地承包法》第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方，承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”《土地管理法》第37條第3款規定：“承包經營耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地”。

3.沒有明確規定土地承包經營權可以依法繼承、抵押。《擔保法》第37條規定的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得設置抵押權，這都與土地承包經營權本質上是一種財產權的性質相沖突。

此外，對于土地承包經營權的流轉原則上內部承包的封閉性規定，如《土地管理法》第14條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產”，第15條對于本集體以外的單位或個人取得土地承包經營權作了十分嚴格的限制。可見，我國現行的諸多法律規定與土地承包經營的物權本質相沖突，從而影響了土地承包經營權的正常流轉。

(二)制度障礙

隨著城市化進程的加快，土地資源日益緊張。在實踐中，各地在探索提高土地利用效率、優化配置土地資源，建立農業規模化、產業化經營等方面取得了顯著成效。但是，由于諸多制度障礙，土地承包經營權流轉過程仍面臨著各種問題和困境。

1.戶籍管理制度。自上世紀50年代以來，我國以供應城鎮居民定量糧為依據，來劃分“農業戶口”和“非農業戶口”，并實行二元管理制度。［5］由于城鄉二元戶籍管理制度，形成了諸多歧視性、不利于土地、勞動力和資本等要素流動的法律、法規、政策。如，在城鄉土地交易市場上，城市的土地可以流轉，而農村的土地流轉則受到十分嚴格的限制，并且實行同地不同價。目前，全國1.74億外出農民工過著“候鳥式”的生活，他們為城市的建設付出了努力，卻很難在城市扎根［6］。同時，與二元的戶籍制度緊密掛鉤的公共服務的非均等化待遇，在現實生活中，所謂“農民”與“市民”在醫療、教育、衛生、就業、養老等公共服務差別表現更為明顯。

2.土地產權制度。產權明晰是市場經濟的客觀要求，是農村土地流動的前提和基礎［7］。目前，我國集體土地產權關系模糊，是導致土地承包經營權流轉異化的制度因素。土地產權就是把土地作為一項財產，其具體權能包括占有、使用、收益和處分，其實質為各項權能在產權主體之間分配和定位。我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農村土地承包法》等有關土地產權主體規定不統一，有集體、行政村、村民小組、合作經濟組織等幾種模糊概念。由于土地產權的混亂，在很大程度上阻礙了土地承包經營權的合理、有序流轉。

3.農村土地流轉市場機制發展滯后和中介服務機構匱乏。目前，我國土地承包經營權流轉的無序、異化、低效率等，在很大程序上是由于農村土地流轉市場機制發展滯后和與之配套的中介服務機構匱乏所導致的。我國現階段的土地交易主要就是建設用地使用權的交易，現階段的土地市場主要就是建設用地使用權市場。［2］180建設用地使用權的客體限于城市國有土地。而對于農村土地，其承包經營權的流轉，尚未形成有效的流轉市場機制。同時有利提高土地流轉效率，節約交易成本的中介服務組織更為匱乏，這在較大程度上，抑制了農民進行土地承包經營權流轉的積極性和主動性。

(三)文化障礙

如果一個國家的人民缺乏一種賦予這些制度以真正的生命力的廣泛的現代心理基礎，如果執行和運用著這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲慘結局是不可避免。［8］我國是傳統的農業大國，有9億多農民，土地是廣大農民最基本的生活保障和收入來源，更是發家致富的重要保障。由于我國城鄉經濟發展的不平衡性，在一些欠發達地區農村，“土地是命根子”的觀念更為明顯。制約土地承包經營權流轉的文化障礙主要體現在：

1.農本思想和戀土情結。作為傳統農業大國，“重農抑商”的農本思想仍在大多數農民思想中根深蒂固。有的把土地看成“活命田”和就業“保險田”，寧愿造成土地撂荒棄耕，也舍不得將土地流轉出去。有的已在城市長期打工留居城市，也不愿意放棄土地。土地在某種意義來說，已不單單是一種生產資料、一種財產，已成為農民生活中必不可少的一部分，成為農民的一種生活方式。正是農本思想和戀土情結的存在，致使土地承包經營權流轉的意愿較低。

2.農民受教育水平和職業素質不高。農民受教育水平和職業素質的高低直接影響著認知水平和接受、掌握新技能的能力。一般來講，受教育水平和職業素質較高的農民比那些受教育水平和職業素質較低的農民更容易接受土地承包經營的流轉。

三、土地承包經營權流轉障礙的化解路徑

針對土地承包經營權流轉的上述障礙，筆者提出以下化解路徑：

(一)完善健全土地承包經營權流轉的相應法律

解決土地承包經營權流轉的中的法律障礙，需要完善相應法律制度作為保障。為此，需要明確土地承包經營權的流轉法律制度的根本目標是通過提高農村土地利用效率和優化農地資源配置來實現好、維護好、發展好廣大人民，特別是農民的根本利益，這也是黨和國家一切工作的出發點和落腳點。同時，由于我國廣大農村經濟社會發展的不均衡性和土地資源稟賦的差異性，完善相應法律制度要注重公平與效率原則。在此基礎上，圍繞土地承包經營權的物權、財產權的性質，修改完善《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《擔保法》等法律中有關土地承包經營權流轉的相關內容。同時，對于農業部《農村土地承包經營權管理辦法》進行相應修改。待條件成熟時，考慮制定一部專門調整土地承包經營權流轉的法律，具體內容設計上，可就流轉的內涵、主體、方式、范圍、程序、監控機制以及相應法律后果做出明確、具體的規定。

(二)構建土地承包經營權流轉的具體制度設計

1.全面推進城鄉戶籍制度改革。2014年7月30日，國務院公布《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》，該意見明確要求“建立城鄉統一的戶口登記制度，取消農業戶口與非農業戶口的區分和由此衍生的藍印戶口等戶口類型，同一等級為居民戶口”。全面推進城鄉戶籍改革，剝離與戶口制度掛鉤的社會保障和福利，為基本公共服務均等化及農民自由遷徙、安居樂業創造基礎性的制度條件，為土地承包經營權的流轉消除“后顧之憂”的制度障礙。

2.加快推進農村集體產權制度改革。明確農民集體及其成員的產權，建立歸屬清晰、權能完整、流轉順暢的農村集體產權制度。在明確農民集體享有土地所有權前提下，土地承包經營權產權結構，具體包括占有、使用、收益和處分。其中，處分(這里指法律上處分)占支配地位，由農民個體在保留承包權情況下根據自己意愿進行抵押、轉讓、入股、出租等流轉。

3.建立農村土地承包經營權流轉市場和培育中介服務組織。推進城鄉一體化建設，全面實施公共社會服務均等化，逐步實現農村轉移人口市民化，推動交易市場的公開、公正、規范，實現城鄉土地的“同地同價”。同時，制定農地退出激勵、補償機制，鼓勵和支持土地向家庭農場、農民專業合作社、經營大戶流轉。建立土地承包經營權流轉信息平臺，由中介服務組織為市場流轉主體雙方提供供求信息、土地價格評估、土地流轉程序、手續辦理、協調各方關系等服務。

(三)發展農村職業教育培養現代新型職業農民

目前，我國正進行戶籍改革，取消“農業”與“非農業”的劃分，實行戶口統一登記制度。全面剝離與戶籍掛鉤的社會福利，如教育、就業、基本養老、基本醫療衛生、住房保障等，逐步推進城鄉公共服務均等化，真正實現農村轉移人口市民化。

職業教育已經引起了黨和國家的高度重視，職業教育發展正面臨著美好的機遇。而我國農村職業教育則嚴重滯后經濟建設和社會發展實際，政府要轉變職能，彌補缺位，加大對農村職業教育的投入，發展農村職業教育，針對農業生產技術和農民科技文化需求，以農業實用技術為重點，廣泛開展大眾化普及性培訓，以新理念、新信息、新技術、新品種等武裝農民，培養適應現代化農業發展的新型職業農民。隨著城鄉統籌發展，農村社會保障制度逐步健全和農民職業素質的不斷提高，土地承包經營權流轉將會進入一個新的階段。

參考文獻：

［1］王守智.農地流轉：彰顯土地發展權的新路徑［J］.湖北行政學院學報，2009(2) ：43-46.

［2］溫世楊.物權法要義［M］.北京：法律出版社.2007.

［3］江平.民法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2011：259.

［4］丁關良.土地承包經營權基本問題研究［M］.杭州.浙江大學出版社，2007：231.

［5］高擴.農業與非農業戶口不再有區別［N］.齊魯晚報，2014–7–31.

［6］婁士強.戶口本一樣了，關鍵是縮小差距［N］.齊魯晚報，2014–7–31.

［7］馬曉河，崔紅志.建立土地流轉制度，促進區域農業生產規模化經營［J］.規模經濟，2002(12) ：63-76.

［8］蘇新鳥.農地流轉的傳統思想觀念制約及創新［J］.特區經濟，2013(2) ：117-118.

(責任編輯：王佩)

The Barriers and Resolutions of the Transfer of the Contractual Right of Land——Based on the Right of Development

LI Hao

(Department of Law，Heze University，Heze Shandong 274015，China)

Abstract：The transfer of the contractual right of land has become an important way of improving the efficiency of land use，optimizing the allocation of land resources，and highlighting rights of land development.From the legal，institutional，and cultural aspects，the article is about to take a three-dimensional analysis on the barriers to the transfer of the contractual right of land.It puts forward perfecting the fair and efficient laws corresponding the right transfer.It suggests some comprehensive reforms of the household registration and the rural collective property rights systems.Meanwhile，the paper proposes to establish some relative rights transfer markets and nurture some service organizations.It is also suggested that we should remove the social welfare tied to the household registration.Another resolution is to train modern vocational peasants by developing rural vocational education.

Key words：the contractual right of land； transfer； barriers； resolutions

作者簡介：李浩(1979-)，男，山東巨野人，菏澤學院法律系講師，法學碩士，研究方向：民商法學。

基金項目：菏澤學院科學研究基金課題(課題編號： XY14SK13)

*收稿日期：2014-11-16

文章編號：1673-2103(2015) 01-0062-04

中圖分類號：DF45

文獻標識碼：A