違法所得沒收程序相關問題研究

陳宏++張紅粱

摘 要：新《刑訴法》中規定了違法所得沒收程序，該程序在實踐中適用并不多，理論上的爭議卻不少。總體上，應當肯定該程序設立的積極意義，并承認其是一種具有一定特殊性的刑事訴訟程序。在達成上述共識的基礎上，就可以對此程序中涉及的適用范圍、證明標準、權利救濟等理論和實踐層面出現的具體爭議做出法理上一以貫之、實踐中規范可行的合理解釋：在目前階段，該程序適用范圍應做嚴格解釋；證明標準應較一般刑事案件的“排除合理懷疑”適當放寬；權利救濟應進一步細化和加強監督。

關鍵詞：違法所得沒收；刑事程序；法理論述；實踐規范

中圖分類號：DF73文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.13

我國現行《刑訴法》是對1979年《刑訴法》的第二次修改，其中增設的第五章特別程序是這次修改的一大特點。相對于其他三項，違法所得沒收程序在實踐中的運用較少，但學理和實踐層面的爭議卻更為突出。究其原因，是因為這一程序是在犯罪定性之前就對犯罪相關財產做出處分，使得關于這一程序的“正當性論述”較為困難，且由于程序設置的特殊性，程序性質定位就有很大分歧，并引發了其他一系列爭議。我們認為，應堅定該程序設立的積極意義，同時承認該程序是一種特殊的刑事訴訟程序，并在此基礎上對其演繹完善。

一、設置違法所得沒收程序的重要意義（一）學界觀點梳理

在本文收集得到的素材中，大部分論者從以下三方面論述違法所得沒收程序的積極意義。

1.加強對特定犯罪的打擊力度

如“‘沒收違法所得，反腐力度不斷加強”[1]、“不讓貪官在經濟上占便宜將有法律保障”[2]、“高懸外逃貪官頭上的一把利劍”[3]等為標題的報道；又如“違法所得沒收程序有效削弱了犯罪人員的經濟條件，切斷了犯罪的資金鏈條，剝奪了其再犯罪的能力，對現實和潛在的犯罪分子予以震懾”[4]、“對這類犯罪適用沒收程序，可以有效切斷犯罪分子繼續犯罪的經濟支持，從而有利于徹底打擊犯罪”[5]等學者論述。

2.保護被害人和國家利益

就保護被害人利益而言，我國《刑法》第64條規定，“對被害人的合法財產，應當及時返還”，執行返還的前提是被害人財產已受到國家力量的合法控制，而違法所得沒收就是這種控制。而且，很大程度上維護被害人的權益和打擊犯罪是一致的，被害人的利益包含在打擊犯罪的社會整體利益之中。就保護國家利益而言，曾有數據表明，從20世紀90年代中期以來，外逃政府官員和國家事業單位、國有企業高層管理人員，以及駐外中資機構外逃、失蹤人員數目高達16000至18000人，攜帶款項達8000億元人民幣[1]。而違法所得沒收程序正是針對這部分犯罪設定的。因為刑事訴訟中沒有缺席審判，如果沒有違法所得程序，在未能刑事定罪的前提下，很難執行犯罪人的涉案財產。

3.履行國際義務，加強域外司法協作

域外司法協作的重要特點是“對等性”，表現為：如犯罪成立的雙方共認、執法動作的雙方互通。如果我們沒有違法所得沒收程序，則“在提起協助請求的時候難以提供對方所需的生效判決，故而在國際司法協作中處于不利境地”[6]。這一程序也是我國2005年加入的《聯合國反腐敗公約》的重要內容，該公約第 54 條第 1 款第 3 項規定，“為加強沒收事宜的國際合作，各國應根據本國法律采取必要的措施，得以在犯罪人死亡、逃匿或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，不經過刑事定罪而沒收違法所得。”對此，溫家寶總理在任時曾講到：“批準該公約有利于我國開展國際合作，遣返外逃腐敗犯罪人員，追繳被非法轉移國外的資產。”[7]而我國也于去年首次接受了《聯合國反腐敗公約》履約審議[8]，這進一步彰顯了當前在我國設立違法所得沒收程序的迫切性和必要性。

（二）本文的補充論證

西南政法大學學報陳 宏，張紅粱：違法所得沒收程序相關問題研究筆者認為，上述關于違法所得沒收程序積極意義的論述都是成立的，但是對該程序重要性的論證仍有很大的補充空間。尤其在新《刑訴法》施行一年半時間后的今天，由于違法所得沒收程序在司法實踐中的極少適用，致使對該程序必要性持猶豫態度的觀點有所抬頭時，對其積極意義的進一步論證就有現實需要了。下面，本文對該程序的積極意義在上文的基礎上做如下的補充論證。

1.關于打擊犯罪的補充論證

違法所得沒收程序在司法實踐中的適用較少，因此有部分司法工作者認為該程序實際意義不大。筆者認為，一方面，目前我國《刑訴法》中規定的違法所得沒收程序的適用范圍較窄，這類案件數量本來就較少，自然適用就少；另一方面在我國《刑訴法》規定的適用該程序的案件都屬重大之列，每一案件都有較為重要的適用意義；同時，法規范存在本身就彰顯了法的威懾性，這是“使公民都知道法律正在得到貫徹實施的信賴效果”[9]，也可以說是刑罰一般預防功能的體現。尤其在當前國內反腐、反恐較為嚴峻的形勢下，這一程序的威懾作用更為重要。當然，在鼓吹“法規范”威懾意義時，我們也應警惕重刑主義的泛濫，所以這一程序應謹慎適用，但不能忽視其重要性。

2.關于保護被害人利益的補充論證

從廣義上講，國家也是犯罪行為的被害人。違法所得沒收程序既保護自然人、法人等一般社會面上的被害人，也在保護國家被害人。除這些直接被害人外，與被害人有關的其他人的合法權益也在違法所得程序中得以實現。如自然人被害人的合法債權是否能得以順利償還，這對于整個社會穩定都具有積極意義。我國《民訴法》中有規定“先予執行”和“財產保全”缺席裁判程序，但犯罪嫌疑人未到案時對刑事被害人的合法利益保護不足，需要有違法所得沒收程序予以補充。

3.對履行國際義務、加強司法協作的補充論證

作為從事法學研究和法律實務的“法律人”，對于法律體系應有一種“國際化”的視野，要建立“從國家間國際法到各國憲法到各國部門法”的體系性認知。“履行國際義務、加強司法協作”是我國刑事訴訟程序中設立違法所得沒收程序的重要目的，但是站在上述國際國內一體性的視角考察，我們可以看到這其實是法律本身的必然要求，并不僅是國際法規的強制義務。可以想見，在全球范圍內，各國法律必將趨于統一，國際法扮演的角色會越來越重，應當得到我們的尊重。

4.對保障犯罪人及其關系人合法權益的論證

在我國刑法學界，有觀點認為刑法也是保護犯罪人的大憲章。這種觀點強調了刑法對犯罪人合法權益的保護，其意義在于避免司法權力的濫用。這一思路也適用于違法所得沒收程序中。我國刑事訴訟實務中，時有司法機關違規長期扣押凍結“涉案財物”甚至扣后不還等損害犯罪人合法權益現象發生。在本文行文期間也有一定數量的相關報道，如：“罪犯舉報：8萬被扣押私人財物為啥不還？”[10]通過刑事立法規范司法權力運行，有助于減少此類行為，保護犯罪人合法權益。

二、違法所得沒收程序的性質定位（一）刑事訴訟程序和民事訴訟程序之爭

在學界，關于違法所得沒收程序的性質主要有刑事訴訟程序和民事訴訟程序之爭，也有少數論者提到行政訴訟程序甚或是保安處分。在本文看來，刑民之爭是重點和焦點，行政訴訟和保安處分觀點立論點比較薄弱，支撐不足，也沒有形成集中爭議。因此本文只論述刑民之爭。

1.持“民事訴訟程序說”的主要觀點

持此說者認為，違法所得沒收種族“顯然應當類屬民事訴訟程序而非刑事訴訟程序”[11]。其主要理由如下：一是從訴訟標的上看，該程序“標的是涉案財物的權利歸屬問題，本質上是一種對物訴訟”。違法所得沒收程序并沒有確定行為人的刑事責任，僅是確定涉案財物的權利歸屬，是解決財產性質的糾紛，類屬于民事訴訟中的確權之訴。而刑事訴訟程序的標的是確定被告人的刑事責任，包括定罪和量刑。因此違法所得沒收程序是民事訴訟程序。二是從訴訟參與方的地位看，“作為人的‘原告（人民檢察院）與作為‘物的標的（財物）之間，不存在兩者法律地位是否平等的問題，也可以說，兩者地位天然是平等的。”[11]78這是不同于刑事訴訟程序的，因此該程序是民事訴訟程序。三是從比較法的角度看，“在具有代表性的主要法治國家的立法或者相關國際公約中，獨立沒收程序被稱為”民事沒收”[11]78。其例如美國聯邦最高法院在合眾國訴烏瑟利一案中明確認定民事沒收不完全是刑事處罰，歐洲人權委員會也認為民事沒收只是一種預防措施，不具有刑事處罰的嚴重性。

2.持“刑事訴訟程序說”的主要觀點

持“刑事訴訟程序說”的論證基本與上述“民事訴訟程序說”的論證相對應。其基本論述如下：首先，該程序規定于刑事訴訟程序中。其次，該程序的目的是解決特定刑事案件中的困境。即：防止因犯罪嫌疑人、被告人消失或死亡時訴訟程序中止，被害人合法利益、國家財產及會公共利益無法得到有效保護。這一程序的主要功能是保證刑事訴訟活動的持續性、有效性。再次，該程序對犯罪行為具有較大的依附性。該程序以犯罪行為存在作為前提，內容是針對犯罪收益。

（二）本文觀點：違法所得沒收是特殊的刑事訴訟程序

在筆者看來，上述觀點都有合理之處。兩種觀點站在各自的角度考察這一程序，能夠分別觀察到這一程序民事訴訟程序和刑事訴訟程序的兩個側面。筆者認為，違法所得沒收程序的“本體”或“本質”仍應是刑事訴訟程序，只不過在某些方面呈現出民事訴訟程序的特征，從這個角度講它是一種特殊的刑事訴訟程序。

1.刑事訴訟程序的定性

筆者認為違法所得沒收程序仍應定位為刑事訴訟程序。首先，雖然不能說規定在刑事訴訟法律中的都是刑事訴訟程序，但這樣的立法模式表明了立法者對該程序與其他刑事訴訟程序間緊密關系的定位。其次，該程序的啟動以刑事訴訟程序的啟動為前提，以已在偵查活動中取得犯罪成立的充足證據為條件。再次，與刑事附帶民事訴訟程序不同，該程序本身表明了司法機關對犯罪嫌疑人犯罪成立的態度，而不是借助已有的刑事裁判表明犯罪成立。再次，該程序不僅針對涉及被害人及其他利害關系人的財產，更主要是關涉到沒收犯罪工具、犯罪所得等其他與犯罪行為相關的財產。對這類財產的處理不是民事訴訟程序的功能，是絕對的刑事訴訟的功能。最后，考慮到該程序的嚴厲性，將其定位為刑事訴訟程序也有利于司法機關的規范適用，避免“冤假錯案”，畢竟社會和司法機關都對刑事訴訟持更為謹慎的態度。

2.相對于其他刑事程序的特殊性

違法所得沒收程序，畢竟是在未經法院判決定罪時對涉案財產的處理，相對于其他刑事程序有著自己的特殊性。其特殊性主要表現在以下幾方面：一是程序目的的特殊性。一般訴訟程序圍繞定罪量刑進行，但違法所得沒收程序是在定罪量刑無法進行時對涉罪財產的處置，在目的上有別于其他程序。“正常審判程序既解決行為人的定罪量刑問題，也解決涉案財產的定性與處置問題。”[12]二是程序參加人的特殊性。刑事訴訟程序最重要的三方參與人是公訴方（或偵查方）、被訴方（嫌疑人及其代理人、律師）和裁判方。在違法所得沒收程序中，被訴方沒有出現，代之以涉罪財產的相關權利人。因之，對抗性也較其他刑事訴訟程序弱。三是程序設計上的特殊性。基于上述特殊性，該程序中案件范圍、證明標準、權利救濟等都較其他刑事程序有特殊性，這是比較容易理解的。另有觀點講到違法所得沒收程序與現行《刑法》中強制性沒收措施的區別。顯然，后者適用的前提是審判程序已對“嫌疑人”的刑事責任做出了宣告，是在罪和刑都確定后的財產處理。這與違法所得沒收程序有著本質上的不同。

三、適用范圍、證明標準和救濟程序所有理論上的研究最終都應為司法實踐服務，確保司法工作的良好效果。在充分肯定違法所得沒收程序重要性，承認其相對于一般刑事訴訟程序存有特殊性的共識上，就可以對司法實務中存有的爭議做出法理上一以貫之、實踐中規范可行的合理解釋。這里一以貫之的“一”在程序上表現為被訴方的缺席，在法理上表現為對該程序所有環節應做較為謹慎的保守解釋。這個“一”在實踐中主要體現在以下三方面。

（一）適用范圍的限定

1.《刑訴法》第280條第1款文義上的確定

《刑訴法》第280條第1款規定了違法所得沒收程序適用的罪名范圍，即“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的可適用此程序。不難發現本條規定在文義上有歧義，是指貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，在通緝一年和死亡兩種情況下都可適用該程序，還是貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件在通緝一年后以及任何案件在嫌疑人、被告人死亡時都可適用該程序呢？這種分歧在比較權威的檢察出版社出版的《新刑事訴訟法理解與適用》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）理解與適用》兩本書中也有體現：前者講到沒收程序的適用范圍應當滿足的條件包括“一是案件類型為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件；二是犯罪嫌疑人或被告人死亡或逃匿被通緝1年后不能到案”[12]269 。這里顯然意指特定類型案件在兩種情形下都可以適用該程序。而后者講到，該程序的適用“對于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，其案件范圍不受限制；對于犯罪嫌疑人逃匿的，其案件范圍僅限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”[13]。這里顯然意指兩種情形下可適用的案件范圍是不同的。這樣，兩本書的觀點就出現了分歧。

筆者認為，這一分歧緣起于刑事訴訟法律文本的歧義，需要有權機關予以合理解釋。在目前我國的司法體系中，兩高的司法解釋具有重要意義，是立法空白或模糊時的重要補充。我們看《最高人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，都將違法所得沒收程序的范圍規定為特定類型的通緝型和不限類型死亡型，可見上文對《刑事訴訟法》的規定做第二種理解已經成為法院、檢察院的一致做法。筆者認同這種做法，認為對于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，即便沒有最終的定罪量刑，但訴訟程序依然是終局性的，此時應當對涉案財產做出裁決，于情于理都無不妥。

2.對具體罪名的理解

一是對“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”范圍的理解。該程序中“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”具體包括那些？一種觀點是對這兩個罪名做較為廣義的理解，將“貪污賄賂犯罪”理解為刑法第八章的所有罪名，將“恐怖活動犯罪”理解為不僅包括《刑法》第120條規定的組織、領導、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪，還包括符合全國人大常委會2011年10月通過的《關于加強反恐怖工作有關的決定》中對恐怖活動所下定義的犯罪，該決定將恐怖活動定義為：以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重危害社會的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協助實施上述活動的行為。第二種觀點對兩類罪名做較為狹義的理解，將“貪污賄賂罪”理解為貪污罪和賄賂罪，“恐怖活動罪”也僅限于罪名中包括恐怖活動的《刑法》第120條的兩個具體罪名。

筆者認為，對“貪污賄賂罪”和“恐怖活動罪”要分別論述。對于前者，在《刑法》第八章的犯罪中，貪污罪和賄賂罪是最常見的罪名，社會危害性最大，民眾的反映也最為強烈，對其適用違法所得沒收程序理所應當。反過來說，考慮到第八章其他罪名相對較小的危害性、數量小、社會反映小，在審慎的態度下，暫不宜適用該程序。對于后者，《刑法》第120條的罪名是組織、領導、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪。實際上這兩個罪名都沒有直接反映出恐怖活動犯罪的暴力性、經濟性等嚴重危害性，而符合上述《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》之定義，卻以其他罪名如故意傷害、殺人、搶劫、綁架等行為是最直接的恐怖暴力犯罪，應當從嚴懲處，適用該程序。總之，隨著違法所得程序在立法上的完善和實踐中的熟練，其適用范圍必然越來越廣，但在目前仍應做謹慎解釋。這也是司法系統內的主流的觀點。需注意的是，因為這一范圍并未得到有關法規的明確界定，因此司法機關更應審慎并務求統一，有權機關則應盡快以法規形式明確范圍，再隨形式逐步調整。

3.對“等重大犯罪”的理解

《刑訴法》第280條第1款規定的“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”，對其中的“等”和“重大犯罪”也有不同理解。關于“等”字的理解實際是對“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”的理解，這在上文已有論述。那么對于“重大犯罪”應如何理解呢？何謂重大？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第508條對此做出規定，重大犯罪包括：犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的；案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響的；其他重大犯罪案件。而最高人民檢察院尚未做出規定。筆者認為，法院的這一規定實際上又將問題引入了上文所提到的案件類型的爭議。如果“重大犯罪”是用來限定貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪的，難道只有符合此規定要求的貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪才能適用違法所得沒收程序？如果是用來限定其他類型犯罪的，顯然暗含通緝后適用該程序的案件類型不限于貪污賄賂罪之意。這與本文所提倡之觀點為合。

可以看出，實踐中對違法所得沒收程序案件適用范圍多有爭議，法檢兩家也未能完全統一。在這種情況下，對其做謹慎解釋更是意義重大，“缺席裁判下的財產處分”，這樣的前提猶如一盞長明燈，時刻提醒我們對該程序一定要小心謹慎，寧縱勿過。

（二）證明標準

1. “排除合理懷疑”的建立

如上文所述，違法所得沒收程序是刑事訴訟程序，則該程序涉及的證明標準應堅持刑事訴訟的“排除合理懷疑”，而不是民事訴訟的“優勢證據規則”。依我國現行《刑訴法》第53條之規定，對一切案件的判處都要重證據，不能輕信口供，只有被告人供述的不能認定罪處刑，但沒有供述，其他證據確實充分的，則可以定罪處刑。違法所得沒收程序雖不是對犯罪嫌疑人、被告人的定罪處刑，但實際上司法機關對其是持有罪態度的，其證據標準是不是也同樣要求確實充分呢？

在筆者看來，證據“確實、充分”是任何刑事訴訟程序證據標準的基本要求，違法所得沒收程序也不例外。但“確實、充分”本身并不是詞義精確固定的用語。雖然《刑訴法》第53條第2款對“確實、充分”做出了三項具體要求，但分析這三項：“定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合命案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”，都有司法工作者自由裁量的空間。所以，對違法所得沒收程序中的證據要求“確實、充分”并無不妥。

同時需要注意的是，違法所得沒收程序中的證據分為兩類：一是與犯罪事實相關的證據，二是與違法所得相關的證據。這兩類證據都應當“確實、充分”，但在犯罪嫌疑人、被告人無法到場的情況下，不能苛求依最嚴厲的定罪量刑的標準衡量這些證據。同時，對于財產處理時涉及的民事爭議，依然以民事訴訟的“優勢證據”原則為主，如對相關權利人與犯罪嫌疑人、被告人民事財產糾紛的處理等。

2.舉證責任的分配

刑事訴訟程序的舉證方主要是偵查機關和檢察機關，但在違法所得沒收程序中有些證據需要由權利相關人舉證。依《刑訴法》相關規定，檢察機關需對以下兩項事實舉證：一是犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為；二是申請沒收的財產確是犯罪嫌疑人、被告人違法所得或被用于犯罪活動或與犯罪活動有實質關聯等。當然，也有觀點提出，該程序的舉證責任應當采用民事程序的作法，所有對物提出權利主張的人員均負有舉證的責任[14]。

實際上這種觀點和我們所說的刑事訴訟中控方舉證是不沖突的。控方對被控事實舉證，而相關權利人對自己對于財物的合法權益或財物不屬于犯罪所得、不是犯罪所用來舉證，這是對不同事實的不同舉證方式，并不沖突。

（三）救濟程序的完善

1.其他參與人范圍的確定

《刑訴法》第281條第2款規定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。所以該程序其他參與人分為兩類：一是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，二是其他利害關系人。對近親屬，應依《刑訴法》第106條第6項之規定，限定為“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。對其他利害關系人，應當是以與該程序處理的財產權益有利益關聯的人，這里的人不限于自然人，可能是公司企業等“人”。需要注意的是，利害關系人須有一定證據證明自己與程序中財產有權利關系時才能參加該程序。而其參加的時間應依《刑訴法》規定，從審理開始時既可參加。

2.知悉權和返還權、上訴權的保障

《刑訴法》第278條、第279條規定了犯罪嫌疑人、被告人近親屬和其他利害關系人對裁定的上訴權和抗訴權。但是當前《刑訴法》對此只是做出原則性規定，有待今后細化。包括，一是明確上訴和抗訴權的范圍，既可以針對犯罪，也可以針對財產；二是設計合理程序保證權利人意見的充分表達、法檢機關對其意見的認真審查。在知悉權方面，《刑訴法》第281條第2款規定了公告程序，在實踐中公告的形式也應有保障，確保相關人迅速知悉公告內容。

3.裁決錯誤時財產返還缺席的完善

任何判決難免有誤。應當完善違法所得沒收錯誤時的財產返還缺席，確保財產返還的及時、完整。對于不能返還原物的，要合理折算價值。對于造成其他損害的，也應予以補償和賠償。

總之，違法所得沒收程序有著自身的特殊性，理論探討應大膽開放，司法適用需認真謹慎。在目前階段，更應統一認識、審慎探索、完善法規、不斷進步。JS

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