論我國生計酌減制度的構(gòu)建

鄧 輝（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京，100191）

論我國生計酌減制度的構(gòu)建

鄧 輝
（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京，100191）

摘 要：損害賠償法堅守不考慮賠償義務(wù)人的經(jīng)濟狀況、過錯等因素的完全賠償原則，在特殊個案中容易引起不公正的結(jié)果，對賠償義務(wù)人的生計保障殊為不利。我國民事法律重視經(jīng)由程序法規(guī)范來實現(xiàn)此目的，而實體法上未具明文，兩者難以接洽，未能形成充分的保障體系。在比較法上，濫觴于瑞士的酌減條款，通過賦予法院酌減權(quán)，經(jīng)確定判決使義務(wù)人的部分賠償責(zé)任歸于消滅，從而具備保障其生存能力的功能，經(jīng)過歐洲以及其他地區(qū)法律的繼受與發(fā)展，呈現(xiàn)出不同的特點。我國應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法與實踐的經(jīng)驗，通過區(qū)分酌減權(quán)的發(fā)生和行使，明確酌減權(quán)發(fā)生的要件和行使酌減權(quán)的考量因素，采用動態(tài)考量的方法，進(jìn)而構(gòu)建生計酌減制度

關(guān)鍵詞：生計酌減；損害賠償；責(zé)任范圍調(diào)整；動態(tài)系統(tǒng)論

改革開放以來，我國經(jīng)濟社會不斷發(fā)展，同時，損害賠償作為現(xiàn)代風(fēng)險社會中的重要議題a在我國尚未制定民法典的背景下，《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》沿襲《民法通則》第134條民事責(zé)任承擔(dān)方式的用語，將“損害賠償”稱之為“賠償損失”，兩者本質(zhì)并無不同。公法上的損害賠償主要是指包括行政賠償、刑事賠償在內(nèi)的國家賠償，本文對此不作討論；私法上的損害賠償作為一種債務(wù)，其發(fā)生原因包括合同、類合同（締約過失和無因管理）、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為，在內(nèi)容上也包括由物權(quán)法所規(guī)制的“所有權(quán)-占有”關(guān)系中的損害賠償。參見王澤鑒：《民法概要》（第2版），北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第181頁；王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期。，呈現(xiàn)出新的特點和面貌。一方面，在這些案件中，賠償義務(wù)人因能力欠缺（“未成年人失火侵權(quán)案”）或輕微過失（“過失碰撞豪車天價賠償案”和“天價葡萄案”）而負(fù)擔(dān)巨額賠償b三個案例參見韓澤祥：《任丘兩女童玩火致木材市場“火燒連營”》，《燕趙都市報》2011年12月2日第06版；《撞豪車天價賠償傷不起》， www.china.com.cn， 2013年5月17日；《雅閣撞上勞斯萊斯：豪車被撞致天價賠償惹爭議》，http://insurance.hexun.com/2012/hctjpc/；《天價葡萄案》，《武漢晚報》2009 年9月13日；《清華教師愿出錢保偷“天價葡萄”民工回家過年》，《北京娛樂信報》2004年1月14日。，進(jìn)而影響了其生存能力的特殊個案，引起了法律學(xué)界和實務(wù)界的重視[1]64-65；另一方面，反觀我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范，對賠償義務(wù)人生存能力的保障多集中于程序法，而實體法上規(guī)范并未就此提供與程序法上保障相接合的統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，不能回應(yīng)時代發(fā)展提出的需求和挑戰(zhàn)。

就損害賠償法的發(fā)展趨勢而言，域外主要國家或地區(qū)的改革以及區(qū)域范圍內(nèi)的法律整合提供了新的視角。c有學(xué)者將當(dāng)代債法改革分為“國際統(tǒng)一或區(qū)域統(tǒng)一及內(nèi)國債法改革”的兩個層面。參見龍衛(wèi)球：《當(dāng)代債法改革：觀察與解讀》，《南昌大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2012年第3期。其中，分別以《奧地利損害賠償法（討論草案）》和歐洲私法《共同參考框架草案》為代表的重要改革草案或示范法原則，逐漸采納更為彈性的“酌減條款”，將賠償義務(wù)人的經(jīng)濟狀況納入考量，從而調(diào)整損害賠償范圍，避免巨額賠償對義務(wù)人的生存造成壓迫性負(fù)擔(dān)。而我國學(xué)界對損害賠償責(zé)任構(gòu)成論多有重視，忽略了損害論的基礎(chǔ)性問題。[2]155近年來，該問題受到越來越多的關(guān)注：楊立新教授認(rèn)為，在完全賠償原則、財產(chǎn)賠償原則和損益相抵原則之外，應(yīng)當(dāng)納入“考慮當(dāng)事人經(jīng)濟狀況原則”[3]；徐銀波博士將之稱為“生計酌減”，作為緩和完全賠償原則的一種具體情形[1]66?？偟膩碚f，關(guān)于以賠償義務(wù)人為中心的損害賠償范圍調(diào)整機制，在民事實體法上的完整研究并不多見，尤其缺失對義務(wù)人生存能力保障的應(yīng)有重視。在司法實踐中，對于被告（義務(wù)人）以“生活困難，無力賠償”為由提出抗辯或提交相關(guān)證據(jù)的，法院通常不予支持。d在侵權(quán)責(zé)任糾紛中，可以分為以下三類：（1）被告僅提出抗辯的；（2）被告僅提交證據(jù)而未明確提出抗辯的；（3）被告提出抗辯，且有其他理由（比如受害人存在過錯或責(zé)任人自己也受傷等）的。在第（1）和（2）類案件中，法院實際判決的賠償數(shù)額與原告訴請相差無幾，第（3）類案件多適用“過失相抵”法理而予以減輕被告的賠償責(zé)任。本文通過檢討我國若干民事法律規(guī)定，立足于法律制度的功能比較和對保賠償義務(wù)人的生計保障，旨在厘清生計酌減制度的概念、功能、適用條件、考量因素以及法律效果，在此基礎(chǔ)上提出建立更為動態(tài)和彈性的生計酌減制度的構(gòu)想。

一、我國現(xiàn)行民事法律有關(guān)生計酌減規(guī)范的審視

（一）民事實體法

在侵權(quán)法中，2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定損害賠償適用何種原則e反對意見認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、第19條和第20條明確采納“損害填補”和“全部賠償原則”。參見白江：《我國應(yīng)擴大懲罰性賠償在侵權(quán)責(zé)任法中的適用范圍》，《清華法學(xué)》2015年第3期，第113頁。，但學(xué)界通說以完全賠償（全賠或不賠）為原則[4]545；也有學(xué)者認(rèn)為，完全賠償原則主要適用于責(zé)任承擔(dān)、財產(chǎn)損害賠償和非公平責(zé)任領(lǐng)域f堅持完全賠償原則的觀點，參見周友軍：《我國侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實現(xiàn)》，《環(huán)球法律評論》2015年第2期。?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三章“不承擔(dān)和減輕責(zé)任的情形”第26-31條規(guī)定了侵權(quán)人責(zé)任的減免事由，即被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的、損害是因受害人故意造成的、損害是因第三人造成的、因不可抗力造成他人損害的、因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的、因緊急避險造成損害的。因此，在制定法上，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定的“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的”構(gòu)成了完全賠償原則的一個例外，第37條和第40條規(guī)定未盡到安全保障義務(wù)的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”即與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任，而非由其填補余下的全部損害。此外，學(xué)界通說認(rèn)為，最高賠償限額、懲罰性賠償、侵權(quán)獲利剝奪以及“損益相抵”[4]582，也構(gòu)成對完全賠償原則的突破[5]。但是，對基于賠償義務(wù)人的生計困難從而緩和完全賠償原則的情形，法律規(guī)范未予考慮。針對這一情況，學(xué)界提出通過“考量當(dāng)事人經(jīng)濟狀況的原則”[3]、“衡平原則”[6]的適用或“公平原則和公序良俗原則”[7]的檢驗來避免利益失衡的判決。除此之外，有關(guān)的專家建議稿也曾提出關(guān)于“過重責(zé)任的減輕”的擬定條文g《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》第58條：判決全部賠償與非故意致害的賠償義務(wù)人之經(jīng)濟狀況過于嚴(yán)苛或是與其責(zé)任基礎(chǔ)、所生損害范圍不成比例，法院可以適當(dāng)減少賠償額。參見于敏、李昊等：《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第610-616頁。，并附立法理由，可資參酌。

在合同法領(lǐng)域，能否基于義務(wù)人的生計困難而減輕其賠償責(zé)任？回答該問題，有必要先檢視現(xiàn)行《合同法》有無相關(guān)的酌減規(guī)范。首先，《合同法》第113條規(guī)定了損失賠償范圍受到可預(yù)見性規(guī)則的限制，而《歐洲合同法原則》（PECL）第9：503條可預(yù)見性的適用條件排除了違約方因故意或重大過失違約的情形，即僅將可預(yù)見性規(guī)則的適用限于一般過失的情形。實際上，損害的可預(yù)見性與違約方的注意義務(wù)之間存在的聯(lián)系，將直接影響違約方的過錯認(rèn)定，故與考量賠償義務(wù)人的過錯程度的生計酌減制度存在共通之處。其次，按照《合同法》第114條第2款的規(guī)定，作為損害賠償預(yù)定額的違約金，“過分高于造成發(fā)生的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”h相反觀點認(rèn)為，賠償性違約金可以適用可預(yù)見、與有過失等損害賠償規(guī)則，比較法上也存在限額、無效等替代限制規(guī)則，因此，違約金酌減規(guī)則應(yīng)適用于具備債務(wù)“履行擔(dān)保功能”的懲罰性違約金，而不適用于賠償性違約金。參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，《法學(xué)家》2015年第3期，第139-140頁；詹森林、朱曉·主編：《比較民法與判例研究》（第一卷），北京：法律出版社，2015年，第354-359頁。至于何種情形可以被認(rèn)定為屬于“過分高于”，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第29條和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過實際造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。再次，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第26條，在“情勢變更”即“交易基礎(chǔ)喪失”中，當(dāng)事人可以請求法院變更合同，這實際上就是請求變更合同的內(nèi)容，指對合同標(biāo)的或?qū)r的數(shù)量進(jìn)行的變更，該規(guī)定相當(dāng)于臺灣地區(qū)“民法”第227-2條的“增減給付”。最后，《合同法》第195條規(guī)定了贈與人的“窮困抗辯”，即如果贈與人經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，其贈與義務(wù)在法律上將得到免除。由此可見，可預(yù)見性規(guī)則是對完全賠償原則的限制，法院在計算賠償范圍時可以主動適用；而對于“過高違約金酌減”和“情勢變更”，依照法條的文義解釋，都必須由當(dāng)事人進(jìn)行主張，法院不得主動適用，但是如何“適當(dāng)減少”和“變更”，則落入法院“酌定”的范圍。由此觀之，既然合同法領(lǐng)域已經(jīng)規(guī)定關(guān)系到履行利益、財產(chǎn)利益的繼續(xù)履行合同顯失公平，或致使合同目的不達(dá)、作為損害賠償預(yù)定的違約金過高等情形可以由法院進(jìn)行酌減，那么，按照“舉輕以明重”的法理，在影響當(dāng)事人生計（關(guān)系到生存利益）的情形，賠償義務(wù)當(dāng)然更應(yīng)當(dāng)受到酌減規(guī)范的調(diào)整。

（二）民事程序法

破產(chǎn)法制對于債務(wù)人來說，是必要的挽救與救濟[8]10，債務(wù)人或經(jīng)由和解、重整（更生）而籌集資金東山再起，或因破產(chǎn)程序而免責(zé)，前者能夠使債務(wù)人避免遭到破產(chǎn)清算，后者則至少保障了債務(wù)人作為自然人的生存能力，與本文所論的“生計酌減”確有相通之處，但是兩者并不能完全替代。首先，破產(chǎn)程序啟動須具備相應(yīng)要件。在義務(wù)人有能力償還損害賠償，但全額賠償仍對其生計造成重大影響時，債務(wù)人無法經(jīng)由破產(chǎn)程序而免責(zé)，即無法受到破產(chǎn)法制上保障破產(chǎn)債務(wù)人基本生活的自由財產(chǎn)制度的保護(hù)。其次，我國實證法即《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規(guī)定了企業(yè)破產(chǎn)，尚未賦予自然人破產(chǎn)能力。因此，自然人破產(chǎn)制度對于賠償義務(wù)人的生存保障無從談起。再次，將損害賠償納入破產(chǎn)債權(quán)范圍，雖無不可，但應(yīng)當(dāng)使其優(yōu)先于其他普通破產(chǎn)債權(quán)，否則受害人與其他債權(quán)人平等受償，恐對賠償權(quán)利人的保護(hù)難謂周全。因此，破產(chǎn)法制與生計酌減的適用關(guān)系是，“破產(chǎn)法制有介入空間時應(yīng)優(yōu)先適用破產(chǎn)程序，無介入空間時導(dǎo)入酌減條款”[9]316-317，如此方能實現(xiàn)對義務(wù)人生存能力較為充足的保障。

在民事執(zhí)行程序上，《民事訴訟法》第243-244條明文規(guī)定，被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)親屬的生活必需費用和生活必需品應(yīng)當(dāng)保留，換句話說，應(yīng)當(dāng)僅就被執(zhí)行人的“責(zé)任財產(chǎn)”i我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第53條規(guī)定：債務(wù)人及其共同生活之親屬所必需的衣服、寢具以及其他物品（第1項）和職業(yè)或教育上所必需之器具、物品（第2項）不得查封。財產(chǎn)執(zhí)行之標(biāo)的應(yīng)為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，不包括法律規(guī)定禁止讓與或扣押者。參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，臺北：元照出版有限公司，2012年，第59頁。為執(zhí)行。再者，在特殊事由下也有適用中止或終結(jié)執(zhí)行的情形j《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第102條第2項規(guī)定：被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，人民法院裁定中止執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于調(diào)整司法解釋等文件中引用<中華人民共和國民事訴訟法>條文序號的決定》（法釋[2008]18號）第55條規(guī)定：前述情形屬于“人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形”。2012年施行的《民事訴訟法》第257條第5項規(guī)定：作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行。按照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件立案、結(jié)案若干問題的意見》（法發(fā)〔2014〕26號）第16條，在被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形下，法院可以以“終結(jié)本次執(zhí)行程序”的方式結(jié)案。，其立法意圖旨在實現(xiàn)被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)親屬的最低生活保障。[10]進(jìn)一步觀察不難發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行程序提供的保障仍存在力有未逮之處：程序法上的保障并不消滅實體法上的賠償義務(wù)，賠償數(shù)額沒有因之而有所減少，該種情形仍對義務(wù)人造成壓迫性負(fù)擔(dān)k不難想象，如果實體法上的（部分）賠償義務(wù)并未消滅，恐義務(wù)人時時擔(dān)心其改善生活、拼搏奮斗的努力成果因償還過去損害賠償之債從而化為泡影，實難以激勵義務(wù)人將來改善生計。，縱使僅就可執(zhí)行部分加以執(zhí)行，個案中仍可能造成義務(wù)人經(jīng)濟上窘迫的境況[9]315，不利于其生存能力的保障。此外，我國《民事訴訟法》將終結(jié)執(zhí)行的適用范圍限制在“無力還款人”的狹小范圍，按照嚴(yán)格的文義解釋，僅適用借款合同關(guān)系的情形，對于“無力還款”的標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)人負(fù)擔(dān)過重的證明責(zé)任。

二、生計酌減制度的發(fā)展歷史、體系定位與理論基礎(chǔ)

（一）生計酌減制度的發(fā)展歷史

生計酌減，系指基于賠償義務(wù)人生計困難的損害賠償范圍調(diào)整方式，即義務(wù)人因全額賠償?shù)慕Y(jié)果將陷入生計困難時，法院可以綜合考量各相關(guān)因素，減輕賠償責(zé)任。溯其歷史源起，“酌減條款”濫觴于《瑞士債務(wù)法》l有學(xué)者將這種出于“債務(wù)人的生計考慮而將其承擔(dān)的責(zé)任額暫時限制在其能力范圍之內(nèi)”的制度追溯到羅馬法中債務(wù)人的能力限度利益制度。參見李飛：《論債務(wù)人的能力限度利益制度》，《政治與法律》2015年第3期。，繼而影響到北歐、東歐國家以及西班牙、葡萄牙國內(nèi)民法相關(guān)的規(guī)范，一時蔚然成觀。一方面，作為歐洲民事法律整合成果的《歐洲侵權(quán)法原則》（PETL）第10：401條和《歐洲統(tǒng)一私法共同參考框架草案·致他人損害的非合同責(zé)任編》（DCFR）第6：202條分別規(guī)定了“損害賠償?shù)目s減”和“責(zé)任減免”條款；另一方面，堅守完全賠償原則的奧地利和德國也曾呈現(xiàn)過接受“酌減條款”的改革動向：在奧地利，損害賠償法修訂的第1318條m該條規(guī)定：“在加害人負(fù)擔(dān)的賠償義務(wù)不成比例和過于嚴(yán)苛而且對受害人僅部分賠償可以期待時，賠償義務(wù)可以例外地減少。在此歸責(zé)事由的重要性、受害人和加害人的經(jīng)濟關(guān)系以及加害人從該關(guān)系中獲得的利益應(yīng)予以考慮”。參見《奧地利損害賠償法（討論草案）》，李昊譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》（第5卷），北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第203頁。但是，2012年7月25日修改后的奧地利民法并未采納該建議，參見《奧地利普通民法典》，周友軍、楊垠紅譯，北京：清華大學(xué)出版社，2013年，第212-222頁。備受關(guān)注；在德國，《民法典》第829條要求公平原因引起的賠償義務(wù)不得剝奪義務(wù)人維持適當(dāng)生計以及履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所需，有學(xué)說更進(jìn)一步認(rèn)為，依據(jù)雙方的貧困或富裕程度、社會公平的理念，應(yīng)當(dāng)賦予法院一定的自由裁量來增加或減少損害賠償nLange, Schadensersatz, 2nd ed., 1990, pp.19.。

歐洲大陸各國采取酌減條款的立法例大致相仿，但具體而言，酌減規(guī)范在以下三個方面仍存在著不同的選擇：（1）就酌減規(guī)范的適用范圍而言，多先在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)接受減輕義務(wù)人賠償責(zé)任的酌減規(guī)范，然后逐漸將其擴展至合同法或其他民法領(lǐng)域的損害賠償責(zé)任o有將酌減規(guī)范限于侵權(quán)行為所生的損害賠償責(zé)任；或借助準(zhǔn)用規(guī)定，使得侵權(quán)法和合同法領(lǐng)域的損害賠償皆可適用，比如瑞士；或規(guī)定于民法債編總則，不限于因侵權(quán)行為或違約引起的損害賠償責(zé)任，比如荷蘭。，而作為歐洲民事法律整合成果也是如此，合同法上的酌減規(guī)范尚未占據(jù)優(yōu)勢地位p究其原因，合同法所保護(hù)的法益乃是當(dāng)事人通過合同約定可得預(yù)期的利益而已，其為純粹經(jīng)濟利益，且在締約過失時義務(wù)人僅賠償不超過履行利益的信賴?yán)娑?，與侵權(quán)法著眼于固有法益保護(hù)確實存在差別。相對于加害人與受害人而言，合同當(dāng)事人較能通過約定對風(fēng)險以及損害進(jìn)行合理分配，所以能夠通過可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行限制可得利益的賠償范圍，無須再另設(shè)酌減條款來保障義務(wù)人；而當(dāng)固有法益受到侵害時，當(dāng)事人之間沒有與合同相類似的風(fēng)險防范和損害分配機制，此時必須適用完全賠償原則來填補受害人遭受的損害。因此，在侵權(quán)法領(lǐng)域，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為完全賠償原則理所應(yīng)當(dāng)，也就是說，賠償義務(wù)人的責(zé)任成立，不論其過錯大小、因果關(guān)系貢獻(xiàn)多寡，都必須完全填補損害，而酌減條款的作用之一正是矯正完全賠償原則的嚴(yán)格適用而逐漸顯現(xiàn)的弊病，因此，酌減條款多在侵權(quán)責(zé)任的范圍內(nèi)進(jìn)行討論。；（2）就酌減權(quán)發(fā)生的要件而言，只要全部賠償將使義務(wù)人承受壓迫性負(fù)擔(dān)，或?qū)τ诹x務(wù)人顯得過于嚴(yán)厲，酌減權(quán)就可以發(fā)生，這里主要的考量因素是全部賠償與義務(wù)人的經(jīng)濟狀況是否相適應(yīng)的問題，值得注意的是不同立法例對酌減權(quán)發(fā)生的消極要件的設(shè)計存在差異（參見表1）；（3）就酌減的法律效果而言，立法例規(guī)定，經(jīng)酌減的賠償義務(wù)即歸于消滅，至于酌減幅度的問題，除歐洲私法《共同參考框架》規(guī)定可完全免除賠償責(zé)任外，其他立法例均將酌減的法律效果限制在責(zé)任減輕的范圍內(nèi)。此外，東亞地區(qū)的韓國民法對此具有明文。q《韓國民法典》第765條規(guī)定：1.根據(jù)本章規(guī)定，損害賠償義務(wù)人于其損害非因故意或重大過失造成，且因其賠償對賠償義務(wù)人的生計產(chǎn)生重大影響之虞時，可向法院請求減輕損害賠償額。2.法院于前款請求時，可斟酌債權(quán)人及債務(wù)人的經(jīng)濟狀況及損害原因等，減輕損害賠償額。參見《韓國民法典·韓國民法》，金玉珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第118頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第218條繼受于《瑞士債務(wù)法》，其立法旨在賦予法院于個案中調(diào)整損害賠償范圍的空間，保障義務(wù)人的生存能力。r臺灣地區(qū)“民法”第218條立法理由（1929年11月22日）：謹(jǐn)按凡非因故意或重大過失所生之損害，如因責(zé)令賠償之故，致使加害人之生計頓生重大之影響，按之事理，似亦過酷，故亦得由法院減輕其賠償金額，以昭平允。此本條所由設(shè)也。在臺灣地區(qū)的民法學(xué)說上，被稱為“賠償關(guān)系之相對化”[11]450、“生計減輕”[12][13]或“因賠償義務(wù)人生計關(guān)系酌減”[14]，屬于損害完全賠償原則的例外。但是，該“酌減條款”在實務(wù)上運用有限，向來的判例主要是重申其適用條件。s最高法院1944年上字第551號和1934年上字第3057號判決要旨悉重申，損害系因侵權(quán)行為人之故意或重大過失所致者，依民法第218條之規(guī)定，縱令該侵權(quán)行為人，因賠償致其生計有重大影響，亦不得減輕其賠償金額，其不能以侵權(quán)行為人之無資力，即謂受害人不應(yīng)請求賠償，更無待言。

表1　采取酌減條款立法例比較

（二）生計酌減制度的體系定位t由歐洲私法律師研究院所闡發(fā)的《歐洲合同法典草案》（European Contract Code）是以Giuseppe Gandolfi教授在1990年第一次伯維亞會議期間所提的建議為根據(jù)而制定的。其第168條第2款規(guī)定：“有以下情形之一的，在考慮債權(quán)人的行為、利益和經(jīng)濟狀況后，法院可以按照公平原則對損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行限制：（1）完全賠償明顯不適當(dāng)并將給債務(wù)人帶來顯然無法承受的負(fù)擔(dān)，就此應(yīng)考慮債務(wù)人的經(jīng)濟狀況以及債務(wù)不履行、不完全履行或遲延履行是否出于惡意；（2）債務(wù)人僅存在輕微過失特別是在未給債務(wù)人的給付設(shè)定對待給付的合同中”。參見歐洲私法學(xué)者協(xié)會組織：《歐洲合同法典（總則編）》，王文勝譯，《私法研究》第15卷，北京：法律出版社，2014年，第225-226頁。

完全賠償原則以自然的或事實上的損害概念為基礎(chǔ)，與自然損害論（差額說）密不可分，往往導(dǎo)致“損害全部賠償或完全不賠償”的判決結(jié)果。[2]156然而，在面臨社會生活中特殊個案的拷問時，對該原則的僵化堅守容易導(dǎo)致個案的不公，缺乏對多重因素的考量和對相互沖突的利益的權(quán)衡，其安定性的獲得往往是以犧牲實質(zhì)正義為代價的。因此，學(xué)說主張對損害賠償范圍進(jìn)行限定與調(diào)整，至于該機制的具體類型，學(xué)說上存在不同認(rèn)識：王澤鑒教授稱之為“全部損害原則的限制”，涵蓋了相當(dāng)因果關(guān)系、過失相抵和損害賠償之酌減[15]；韓世遠(yuǎn)教授所稱的“賠償損失范圍的其他限定條件”，包括過失相抵、減損規(guī)則和損益相抵[16]；吉村良一教授提倡的“損害賠償額的調(diào)整”，主要是指損益相抵和過失相抵[17]，對此，程嘯教授亦有相同理解[4]582-596?？偨Y(jié)來說，損害賠償范圍的調(diào)整機制主要包括相當(dāng)因果關(guān)系、可預(yù)見性規(guī)則、損益相抵和過失相抵四項內(nèi)容。

基于賠償義務(wù)人生計困難的酌減，也應(yīng)當(dāng)屬于損害賠償?shù)恼{(diào)整方法，那么，在適用上與其他調(diào)整機制存在何種聯(lián)系和區(qū)別？（1）在適用范圍上，一般認(rèn)為，損益相抵和過失相抵在因侵權(quán)行為或違約所生的損害賠償案件中皆可得以適用，而可預(yù)見性規(guī)則和相當(dāng)因果關(guān)系則分別適用于合同法和侵權(quán)法領(lǐng)域u在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任保護(hù)客體逐漸擴大、交錯的背景下，譬如瑕疵履行所致?lián)p害（合同責(zé)任）與純粹經(jīng)濟損失（侵權(quán)責(zé)任）是否仍得堅守其固有原則，進(jìn)而排除相當(dāng)因果關(guān)系和可預(yù)見性規(guī)則的交錯適用，值得懷疑。參見陳忠五：《契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當(dāng)性的再反省》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年。，而按生計酌減的規(guī)范目的和制度設(shè)計，其適用范圍不應(yīng)局限于侵權(quán)法與合同法領(lǐng)域，這樣才能充分保障賠償義務(wù)人的生存能力。（2）在適用順序上，可預(yù)見性規(guī)則與相當(dāng)因果關(guān)系針對的是確定損害范圍的初步調(diào)整，排除不合理的損害項目，應(yīng)優(yōu)先考慮。此外，還要注意兩者在適用中時有交錯，義務(wù)人有無預(yù)見可能常被用以判斷因果關(guān)系的相當(dāng)性是否存在[18]196，而損益相抵和過失相抵針對的是受害人是否因同一原因事實受有利益或?qū)p害的發(fā)生、擴大有無過錯的問題，應(yīng)在前兩項機制調(diào)整后的損害賠償范圍基礎(chǔ)上再進(jìn)行考慮；且損益相抵應(yīng)優(yōu)于過失相抵，而生計酌減制度本于其例外的特征，需要在最后才予以考慮和適用。（3）在司法實踐中，我國法院傳統(tǒng)見解系采直接因果關(guān)系，對于損益相抵則有擴大適用的趨勢，適用最多的乃是過失相抵制度[4]583,589。對于生計酌減，在民事立法尚未規(guī)定的前提下，法院在確定損害時，考量義務(wù)人的經(jīng)濟能力，也存在將本屬于損害范疇的內(nèi)容排除在外的情況。v參見《張某某等訴閆某某等機動車交通事故責(zé)任糾紛案》，陜西省黃陵縣人民法院(2013)黃民初字第00431號。

（三）生計酌減制度的理論基礎(chǔ)

生計酌減制度不僅具有通過指導(dǎo)裁判、平衡價值的實踐意義，同時也具備深厚的理論支撐。從憲法角度來說，公民的獲得物質(zhì)幫助權(quán)、自由權(quán)以及比例原則都為其提供了正當(dāng)性；從法哲學(xué)角度觀之，對矯正正義與分配正義沖突的考量與權(quán)衡實為重要；從動態(tài)系統(tǒng)論的方法論出發(fā)，酌減制度要求綜合考量損害賠償范圍確定中的各種影響因素程度及其相互作用。具體分述如下：

1.憲法上的理論基礎(chǔ)。財產(chǎn)作為人類生存的手段，其應(yīng)有的保護(hù)不應(yīng)亞于財物（狹義的財產(chǎn)）。若法院的全額賠償判決與義務(wù)人的經(jīng)濟狀況和過錯等嚴(yán)重不相適用，將對賠償義務(wù)人之生計造成重大影響，有違憲法精神及其保護(hù)的價值。首先，《憲法》第45條規(guī)定了公民獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利w由此引發(fā)的質(zhì)疑是對于侵權(quán)責(zé)任法是否應(yīng)當(dāng)具有社會救濟功能。否定見解認(rèn)為，法院既沒有充分的社會資源來實現(xiàn)普遍救濟，且不應(yīng)該由其來承擔(dān)社會救濟法功能的義務(wù)。參見胡偉強：《<侵權(quán)責(zé)任法>中公平原則的適用——一個法經(jīng)濟學(xué)的解釋》，《清華法學(xué)》2010年第5期，第96頁。，因負(fù)擔(dān)全額賠償而陷入生計困難的義務(wù)人在受保障之列，在賠償負(fù)擔(dān)對義務(wù)人的生存造成威脅時，將該陷入生計困難之人留待事后的社會救濟，難以符合必要、適當(dāng)和均衡的利益衡量要求。其次，自由權(quán)也有保障公民生存的功能[19]。法院判決義務(wù)人負(fù)擔(dān)全部賠償，構(gòu)成了對義務(wù)人財產(chǎn)權(quán)的限制，可能構(gòu)成對公民自由權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，進(jìn)而影響其生存能力。再次，例外情況下?lián)p害賠償義務(wù)的減輕，可以避免義務(wù)人因全面進(jìn)行賠償而導(dǎo)致其生活完全毀滅的極端后果。正如卡納里斯和比德林斯基所贊同的，依據(jù)憲法上的比例原則，法律基于保護(hù)其他權(quán)益的需要而對行為自由加以限制時，也應(yīng)將該限制保持在必要和適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，損害賠償?shù)牧x務(wù)不得違反“禁止過度”的憲法原則。[20]最后，現(xiàn)代民法“以人為本”，認(rèn)為人格利益、生存利益優(yōu)于財產(chǎn)利益和商業(yè)利益[21]，這種價值位階和保護(hù)程度同樣反映在程序法的規(guī)定之中x參見黃瑩、王厚偉：《生存權(quán)優(yōu)于債權(quán)》，《法學(xué)評論》2006年第4期；董彪、劉衛(wèi)國：《民事強制執(zhí)行中生存權(quán)與債權(quán)的平衡》，《法學(xué)論壇》2007年第4期。。

2.法哲學(xué)的視角。在矯正正義中，法律將人們看成是平等的，只考慮所造成的損害，平等處于得失的中間，法官因此也被叫做中間人。作為中間人法官就要努力恢復(fù)平等，即剝奪行為者的所得來使其受損失。因此，矯正正義更近似于回復(fù)法或返還法（Law of Restitution）。而反觀分配正義，分配正義依據(jù)的則是“兩個人相互是怎樣的比例，兩份事物間就要有怎樣的比例”[22]，其要義則在于成比例，相應(yīng)地，不公正即是違反比例。然而，損害賠償?shù)奶厥庵幵谟冢瘸C正得失，尋求多與少、善與惡之間的平等，又須對損害進(jìn)行分配，決定于何種情形應(yīng)將受害人所受的損害移轉(zhuǎn)于加害人負(fù)擔(dān)。由此帶來的問題是，當(dāng)矯正正義要求確定地對加害人進(jìn)行剝奪，而這種已定的負(fù)擔(dān)與加害人的實際狀況又違反合乎分配正義的比例之時，如何進(jìn)行協(xié)調(diào)？對于這兩種正義觀的優(yōu)先性，亞里士多德在此并未給出明確的指引，而其他國家和地區(qū)的立法例在處理該問題時，至少在其法律用語上已經(jīng)清晰地將這種損害分配所考慮的正義觀點展現(xiàn)出來了。y對于損害分配違反正義的觀點，各立法例用語如下：“不合乎比例”（《奧地利損害賠償法（討論草案）》第1318條、《歐洲統(tǒng)一私法共同參考框架草案·致他人損害的非合同責(zé)任編》第6:202條）；“不合理的嚴(yán)厲”（丹麥1986年《損害賠償法》第24款、芬蘭《損害賠償法》第2章第1條）；“不公平的沉重”（挪威《損害賠償責(zé)任法》第5章第5：2條）以及“不合理的沉重”（瑞典《損害賠償法》第6章第2條）；“帶來極其不利的后果”（《立陶宛新民法典》第6.251條）等。

3.動態(tài)系統(tǒng)論的方法論。由奧地利學(xué)者Wilburg創(chuàng)立的動態(tài)系統(tǒng)理論，承認(rèn)法律體系和制度及其內(nèi)部存在的流動性，避免固定規(guī)定的僵化和一般條款的寬泛與不確定，由此凸顯了法學(xué)的價值衡量和評價特征，還原綜合多種因素進(jìn)行考量的過程[23]，從而避免“通過單一的損害概念來解決所有問題”[2]171。根據(jù)該理論體系的指導(dǎo)思想，法律制度的構(gòu)建應(yīng)在明確具體的價值判斷基礎(chǔ)之上，確定相關(guān)的決定因素。在司法實踐過程中，法院應(yīng)根據(jù)考量實際出現(xiàn)的各個要素影響程度及其相互作用的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷，對沖突的利益進(jìn)行衡量，并由此確定損害賠償責(zé)任的適當(dāng)范圍。[24]生計酌減制度的實質(zhì)，就是要做綜合的動態(tài)考量，尤其是完全賠償對賠償義務(wù)人的生存能力可能產(chǎn)生重大影響這一要素，結(jié)合責(zé)任基礎(chǔ)、義務(wù)人可歸責(zé)性等其他因素，確定各因素在個案中的強度，從而對損害賠償進(jìn)行調(diào)整。

三、我國生計酌減制度的構(gòu)建

由前述分析可見，我國民事法制對于賠償義務(wù)人生存能力的保障多集中于程序法，實體法上確存在實質(zhì)意義上的“酌減條款”，只是法律條文未明確提出生計酌減的規(guī)范而已。生計酌減的效果將使部分賠償義務(wù)歸于消滅，對賠償權(quán)利人和義務(wù)人都有重大影響，故不能將當(dāng)事人完全排除在外。生計酌減制度的具體適用取決于其制度構(gòu)建，由此帶來的問題有：（1）法律性質(zhì)問題，即對于法院和賠償義務(wù)人而言，將產(chǎn)生何種權(quán)利或義務(wù)？（2）適用前提問題，即在何種情況下該制度有適用余地（是否酌減）？（3）考量因素問題，即在具體判斷酌減數(shù)額時（酌減多少），應(yīng)當(dāng)考量哪些因素？

（一）生計酌減制度的性質(zhì)

對于法院而言，生計酌減是否屬于法院的權(quán)利、義務(wù)抑或職權(quán)？贊同其屬于法院權(quán)利或義務(wù)的觀點都存在不足之處：前者“權(quán)利說”的危險在于，既然“權(quán)利意味著在相關(guān)領(lǐng)域的一種選擇，即作為或不作為的自由”zSee Brian Tierney.“Natural Law and Natural Rights: Old Problems and Recent Approaches”，The Review of Politics, 2002, 64（3）: 392.，那么法院可以選擇棄酌減權(quán)利而不用，這樣的設(shè)計顯然違背了生計酌減的意旨；而后者“義務(wù)說”將帶來的問題是，法院對于影響賠償義務(wù)人生計的案件皆負(fù)有酌減的義務(wù)，在義務(wù)人故意或重大過失致害以及賠償權(quán)利人的生計也存在困難時，有失公允。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)贊同的當(dāng)屬“職權(quán)說”，即法院可以在案件具備酌減的積極要件，即全部賠償將對義務(wù)人的生計造成重大影響時，再綜合考量各因素，依職權(quán)決定是否進(jìn)行酌減以及酌減幅度的大小。

對于賠償義務(wù)人而言，生計酌減的效果使其減輕或免除部分賠償責(zé)任，帶來法律上利益，因此，在立法論上，應(yīng)當(dāng)將該制度設(shè)計為義務(wù)人的權(quán)利。那么，義務(wù)人向法院如何進(jìn)行主張？實體法上的權(quán)利是減輕賠償責(zé)任的請求權(quán)、直接對抗賠償權(quán)利人主張的抗辯權(quán)，還是變更其損害賠償金額的形成權(quán)？需要分別進(jìn)行討論：（1）若認(rèn)為其屬于請求權(quán)，義務(wù)人可據(jù)此請求權(quán)利人減少請求范圍 ，義務(wù)人的主張是針對權(quán)利人的損害賠償請求而言，沒有權(quán)利人的請求則沒有義務(wù)人的酌減主張，其本身并不獨立，因此，未必比抗辯權(quán)的設(shè)計更為合理 。 （2）若比照類似于《合同法》第195條所規(guī)定的贈與人的“窮困抗辯”來設(shè)計的話，不得不考慮的是，抗辯權(quán)的功能是阻礙請求權(quán)的行使而非調(diào)整損害賠償范圍 ，這樣的設(shè)計將使得義務(wù)人的賠償責(zé)任得以完全免除，賠償權(quán)利人的損害得不到分文賠償，從而與損害賠償?shù)谋举|(zhì)和功能相去甚遠(yuǎn)，有矯枉過正之嫌。（3）在形成權(quán)的框架下，義務(wù)人可以通過單方意思表示或訴訟，即“形成之訴”的兩種方式來變動法律關(guān)系，使部分損害賠償義務(wù)歸于消滅：對于前者，將決定是否酌減和酌減幅度大小的問題全部交由難以保持中立的一方當(dāng)事人，無法實現(xiàn)生計酌減與損害賠償之間的利益平衡，并非適當(dāng)?shù)倪x擇；而在后者，義務(wù)人的酌減主張必須得到法院的支持，才能對損害賠償范圍產(chǎn)生影響，法院也可綜合各種影響因素較為公平合理地決定酌減幅度。故此，區(qū)分酌減權(quán)發(fā)生與行使的“形成之訴”制度設(shè)計具有平衡雙方當(dāng)事人利益的比較優(yōu)勢，因而可取。

（二）酌減權(quán)的發(fā)生

就酌減權(quán)的發(fā)生而言，關(guān)涉到義務(wù)人是否須進(jìn)行主張以及如何主張的問題。如果認(rèn)為即使賠償義務(wù)人未主張，法院也有依職權(quán)審查的義務(wù)，即表明義務(wù)人是否主張酌減的發(fā)生不產(chǎn)生影響，其危險在于不問當(dāng)事人的意思而徑行使民法承擔(dān)社會保障的功能，與私法自治原則顯有未洽，故應(yīng)當(dāng)將義務(wù)人主張援引作為酌減權(quán)發(fā)生的前提條件。只有在義務(wù)人主張時，法院才可以依據(jù)該制度審查酌減權(quán)是否發(fā)生，進(jìn)而酌減斟酌各因素，決定是否減輕賠償責(zé)任。 了前述義務(wù)人需要酌減權(quán)加以主張這一要件外，具體在何種客觀情形下生計酌減制度有適用余地，涉及到生計酌減的適用前提問題，存在以下疑問：（1）損害賠償負(fù)擔(dān)對義務(wù)人生存能力的影響應(yīng)達(dá)到何種程度？（2）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定消極要件，比如在損害系出于故意或重大過失的情形中排除生計酌減的適用？

生計酌減制度旨在保障義務(wù)人的生存能力，避免對其施加掠奪性負(fù)擔(dān)，如果認(rèn)為損害賠償負(fù)擔(dān)必須達(dá)到剝奪其生計或使其難以生存的程度，明顯過于嚴(yán)苛。 于義務(wù)人，賠償責(zé)任造成重大影響或相當(dāng)困難的程度即可[9]363，“重大”或“相當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)指的是法院不進(jìn)行酌減的情況下，義務(wù)人的生活將受到顯著影響。再者，損害賠償范圍須與責(zé)任基礎(chǔ)相適應(yīng)，學(xué)者有認(rèn)為，生計酌減的立法意旨“全在道德上之衡量”[11]454，如果加害行為出于故意或重大過失，則喪失道德上依據(jù)，義務(wù)人沒有加以保護(hù)的必要。瑞士、我國臺灣地區(qū)的立法排除了在義務(wù)人因故意或重大過失致害中適用酌減條款的可能，DCFR則只是排除義務(wù)人故意的情形。

表2　生計酌減的基本構(gòu)造

（三）酌減權(quán)的行使

就酌減權(quán)的行使而言，決定是否酌減以及酌減幅度的權(quán)力應(yīng)當(dāng)賦予法院，而不是雙方當(dāng)事人。首先，權(quán)利人須在起訴書中明確其請求損害賠償?shù)臉?biāo)的額，如果權(quán)利人愿意減輕義務(wù)人的賠償責(zé)任，可以變更訴訟請求或達(dá)成和解協(xié)議，而法院基于對義務(wù)人因巨額賠償陷入生活窘境的考量，判決結(jié)果可能違背權(quán)利人的意志，即使沒有取得權(quán)利人的同意或諒解，法院也可以作出酌減損害賠償責(zé)任的判決；其次，法院依職權(quán)所作的酌減判決一經(jīng)生效，具有既判力，案件當(dāng)事人皆受到拘束，而權(quán)利人與義務(wù)人在審判前所達(dá)成減輕賠償責(zé)任的約定原則上只有合同效力而無強制執(zhí)行力；再次，“賠償總額既經(jīng)法院減輕確定，日后賠償義務(wù)人之經(jīng)濟狀況總有改善，債權(quán)人亦不得請求增加?！盵13]由此可見，酌減的法律效果在于使得損害賠償之債部分歸于消滅，對當(dāng)事人影響不可謂不重大，因此須慎重對待，不宜交由當(dāng)事人自行決斷。法院行使酌減權(quán)可充分調(diào)查雙方的經(jīng)濟狀況以及考量各因素，在個案中作出公正的判決。由于酌減權(quán)的行使關(guān)涉到雙方當(dāng)事人的賠償或求償范圍、程度等，影響雙方當(dāng)事人的生活狀況，故應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下幾個方面的因素進(jìn)行綜合考量。

1.賠償義務(wù)人與賠償權(quán)利人雙方的經(jīng)濟狀況。首先，應(yīng)考慮賠償權(quán)利人的經(jīng)濟狀況。如果法院進(jìn)行酌減其受償范圍，對權(quán)利人的生計反倒有重大影響時，應(yīng)優(yōu)先保障權(quán)利人，決定對損害賠償責(zé)任不予酌減。[9]366也就是說，在酌減將在賠償權(quán)利人和義務(wù)人間造成兩難時，應(yīng)優(yōu)先考慮損害賠償對權(quán)利人的必要性。其理據(jù)在于，如果損害賠償事關(guān)權(quán)利人生計，即便完全賠償判決影響義務(wù)人的生存，其判決結(jié)果仍是義務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)全部賠償?shù)牧x務(wù)，因為義務(wù)人承受這樣的結(jié)果已由責(zé)任成立的正當(dāng)性（基于責(zé)任人的過錯或法律規(guī)定的無過錯責(zé)任）所證立，而酌減制度針對的是責(zé)任成立之后的責(zé)任承擔(dān)（損害分配和調(diào)整的階段） ，并不受到損害賠償責(zé)任本質(zhì)與歸責(zé)原則的影響。因此，只有在巨額完全賠償對義務(wù)人產(chǎn)生的影響遠(yuǎn)大于權(quán)利人的情況下，減輕義務(wù)人賠償責(zé)任的主張才得有所考慮。其次，在我國大陸現(xiàn)行法律規(guī)定下，投資者可經(jīng)由企業(yè)破產(chǎn)程序而得以免責(zé)，其生存能力不因之受影響，對于包括法人在內(nèi)的組織體來說，它們并不具備倫理上受到特別保護(hù)的必要，企業(yè)合法有序地退出競爭也是社會主義市場經(jīng)濟和法治的題中之義，故而，應(yīng)當(dāng)將損害賠償范圍受到調(diào)整的賠償義務(wù)人范圍限定為自然人，方能符合生計酌減的保障意旨和制度功能。

2.違法性：法律規(guī)范保護(hù)的范圍和力度以及行為的正當(dāng)化程度。法律規(guī)范包括的范圍有所不同：某項事實上損害超出了法規(guī)保護(hù)的范圍，或被認(rèn)為存在保護(hù)范圍的“遙遠(yuǎn)性”，該損害一般不能獲得賠償。其次，法律對利益的保護(hù)力度反映了利益的位階[18]200，就賠償責(zé)任的范圍而言，對于不同位階利益采取差異化的保護(hù)力度也可以表現(xiàn)為對責(zé)任量的影響。最后，不同程度的行為正當(dāng)性對賠償責(zé)任的成立或范圍也有不同的影響，只有當(dāng)行為的正當(dāng)性達(dá)到一定強度時，才能阻卻違法性，成為免責(zé)事由，而在正當(dāng)性程度未達(dá)到成為免責(zé)事由的情況下，應(yīng)當(dāng)使損害賠償責(zé)任范圍與行為正當(dāng)性的程度相適應(yīng)，而不應(yīng)讓其全無影響，再次落入“全賠全不賠”的窠臼。

3.賠償義務(wù)人可歸責(zé)性：過錯、損害的預(yù)見和避免的可能性。可歸責(zé)性主要表現(xiàn)為賠償義務(wù)人的過錯程度，故意、重大過失和一般過失在倫理上的不同評價，在價值判斷上也對責(zé)任成立和責(zé)任范圍產(chǎn)生重要的影響。“奧地利民法建立了損害類型劃分和過錯程度分級，瑞士民法則通過解釋走向根據(jù)過錯程度來確定比例責(zé)任的方向?！盵2]169-170其次，損害的預(yù)見及避免的可能性也應(yīng)該納入行為人可歸責(zé)性的考量：如果酌減數(shù)額取決于義務(wù)人的過失程度，恐有陷入民事賠償與刑事懲罰不分的危險，應(yīng)用較客觀的損害預(yù)見及避免可能性的考量事由來替代。[9]368所以，在對行為人的注意義務(wù)進(jìn)行判斷時，前述預(yù)見和回避可能性理論采取的是更加客觀的標(biāo)準(zhǔn)。比如，在損害可預(yù)見性和回避可能性相當(dāng)小的案件中，即使行為人盡到了社會一般人看來是合理的努力，卻也不能避免損害的發(fā)生，就可以認(rèn)為義務(wù)人可歸責(zé)性較小，從而受到較大的酌減可能性。對于未設(shè)定最高限額的無過錯責(zé)任類型，賠償義務(wù)人的可歸責(zé)性對損害賠償范圍的調(diào)整也具有相當(dāng)?shù)囊饬x。

4.因果關(guān)系的貢獻(xiàn)度：相當(dāng)性與事實原因力的大小。因果關(guān)系相當(dāng)性的判斷基于“以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎(chǔ)，并就此客觀存在的事實，依吾人知識經(jīng)驗判斷，通常均有發(fā)生同樣損害結(jié)果的可能者”[18]195，旨在認(rèn)定通常情況下權(quán)利受侵害是否產(chǎn)生該種損害，其本身即有價值衡量與立法政策的考量[25]，排除依據(jù)通常情形不足以生此損害的結(jié)果。英美法上對于因果關(guān)系過于遙遠(yuǎn)性的損害不予賠償。此外，因果關(guān)系還需要考量行為的原因力，認(rèn)定“義務(wù)人的責(zé)任基礎(chǔ)—權(quán)益侵害—損害”三者之間引起和被引起的關(guān)系，即表現(xiàn)為事實上的作用力，其影響更多地建立在事實性的基礎(chǔ)之上。

5.賠償權(quán)利人從他處獲得救濟的影響。損害事件發(fā)生后，受害人除請求義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任外，其另外可獲得的救濟大致有三種：（1）第三人的救濟，比如受害人的親屬或好友的贈與；（2）保險給付，比如商業(yè)保險給付或責(zé)任保險給付；（3）包括由政府和非政府組織進(jìn)行的社會救濟。受害人因從他處獲得救濟或利益，使得損害范圍在客觀上縮減，該類情形是否以及如何影響賠償責(zé)任范圍，爭議頗大，關(guān)鍵在于需要探究提供救濟者是否有減輕賠償義務(wù)人的意思。[26]如果應(yīng)對損害負(fù)責(zé)之人卻逍遙于賠償義務(wù)之外，不僅難以發(fā)揮《侵權(quán)責(zé)任法》第1條所規(guī)定的預(yù)防功能，而且將使得他人或社會替責(zé)任人的行為“付款買賬”，從而危害傳統(tǒng)文化中“相互幫扶”的淳美人情和善良風(fēng)俗。因此，受害人親屬對受害人的贈與以及行政機關(guān)、社會組織為鼓勵見義勇為、保障最低生活而進(jìn)行的給付，應(yīng)推定其意圖并不在于優(yōu)待加害人，在此情形下，加害人的損害賠償范圍不得減小。

6.其他因素。有學(xué)者認(rèn)為，取得受害人的諒解以及必要時有關(guān)部門對受害人予以適當(dāng)救濟的問題也應(yīng)納入考慮。[3]本文主張，受害人的諒解并不適宜納入考量。刑事案件的量刑將被告人取得受害人諒解納入考慮，刑罰本身具備代替私力救濟和“血親復(fù)仇”的功能，即作為“合法報復(fù)”的刑罰需在一定程度上通過懲罰加害人來滿足受害人對正義的訴求，在量刑時考察受害人諒解與否并無不妥，生計酌減則在于平衡損害填補與生計保障之間的關(guān)系，兩者的制度目的殊異，不可以進(jìn)行簡單的比較。再者，受害人諒解發(fā)生在損害發(fā)生后，不同于違法性陽卻的事前同意，如果受害人的此種“諒解”建立在明確的事實認(rèn)識和賠償責(zé)任減輕的基礎(chǔ)上，不妨依據(jù)和解協(xié)議來進(jìn)行認(rèn)定。最后，政府有關(guān)部門撥用稅款或基金對受害人予以救濟，是由社會發(fā)展的成果分擔(dān)損害結(jié)果（損害賠償?shù)纳鐣?，社會保障和救濟的制度也不在于使加害人因此而獲益。

表3　法院進(jìn)行酌減時的主要考量因素

損害賠償范圍的確定和調(diào)整，需要通過綜合各考量因素的程度（權(quán)重）及相互影響來實現(xiàn)，因此，各個因素之間相互隔絕的模式將被打破：它們或結(jié)合，比如在純粹經(jīng)濟損失案件中，過錯和法規(guī)保護(hù)力度須一體考慮，才能判斷違法性的高低；它們或相互影響，比如因果關(guān)系相當(dāng)性的判斷要考慮法律規(guī)范目的（法規(guī)目的說），必須明確被侵害的利益是否屬于法規(guī)保護(hù)范圍以及法規(guī)對其保護(hù)力度的強弱；它們內(nèi)部的具體影響要素之間也存在著相互影響，比如在對判斷義務(wù)人可歸責(zé)性程度時，對過錯和損害預(yù)見、避免的可能性進(jìn)行認(rèn)定存在重合。

（四）生計酌減的法律效果

經(jīng)法院酌減判決后，不論損害賠償因違約還是侵權(quán)所生，義務(wù)人的責(zé)任均可得以減輕，經(jīng)酌減的損害賠償部分歸于消滅?；诰S系賠償義務(wù)人生計的規(guī)范意旨，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的減輕范圍為侵權(quán)法上廣義的損害賠償責(zé)任，即包括恢復(fù)原狀和金錢賠償 ， 換句話說，減輕范圍含有減輕恢復(fù)原狀責(zé)任[9]368，使酌減的法律效果擴展至更換、修理或重作等廣義的損害賠償領(lǐng)域。

有關(guān)酌減的判決確定后，如果賠償義務(wù)人日后恢復(fù)資力，權(quán)利人能否再進(jìn)行請求的問題也存在疑慮。按照“生計酌減請求權(quán)”的制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即便義務(wù)人日后彩票中獎、一夜暴富，權(quán)利人也不得對義務(wù)人更有主張，理由如下：（1）基于訴訟法上的“一事不再理”原則 ，3636“禁止更行起訴”，參見《民事訴訟法》第124條第5項。以及對法律安定性的考量，除非存在法定理由，生效的確定判決不得變更；（2）如中大獎而致富（未來之事發(fā)生的概率問題）等多屬射幸行為，難以合理確定對義務(wù)人的財產(chǎn)狀況產(chǎn)生重大影響，也不應(yīng)該納入法院綜合考量因素的范圍；（3）如義務(wù)人系因繼承或遺贈而恢復(fù)資力，法院判決時宜考量該種情況發(fā)生的確定性或可期待性，減少酌減金額或不予酌減，至于發(fā)生義務(wù)人日后憑借自己勤勞而致富的情況，權(quán)利人當(dāng)然不能有所主張。

對于擔(dān)心該制度賦予法官過大裁量權(quán)的問題，可以嘗試如下的途徑進(jìn)行解決：（1）要求判決敘明或公開酌減理由。酌減判決結(jié)果與當(dāng)事人訴訟請求不一致，即法院判決不受聲明的拘束，將對當(dāng)事人造成較大的影響，有違私法自治與處分原則之嫌，因此，判決書須公開酌減理由，以防濫用酌減權(quán)限。（2）控制酌減幅度。法院有權(quán)裁量酌減數(shù)額或比例，但是不得完全免除賠償義務(wù)，將損害賠償數(shù)額減至為零。（3）進(jìn)一步細(xì)化裁判規(guī)則。最高人民法院可通過司法解釋和指導(dǎo)性案例進(jìn)一步明確生計酌減的適用前提和各相關(guān)考量因素，從而避免法官的恣意裁判。

四、結(jié) 語

生計酌減制度旨在保障賠償義務(wù)人的生存能力，由法院行使酌減權(quán)，經(jīng)法院判決縮減義務(wù)人的損害賠償范圍，使其部分責(zé)任歸于消滅。我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范難以實現(xiàn)對賠償義務(wù)人生計的充分保障，因此，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定采用更加概括和彈性的規(guī)范模式，損害賠償范圍的相對化將有助于避免固定規(guī)定的僵化和一般條款的寬泛。本文建議將生計酌減制度設(shè)計為法院的職權(quán)，并區(qū)分酌減權(quán)的發(fā)生和行使：對于前者而言，將全部賠償判決對義務(wù)人的生存能力造成重大影響作為酌減發(fā)生的前提條件，賠償義務(wù)人須對酌減權(quán)發(fā)生的積極要件為主張，消極要件排除義務(wù)人故意或重大過失致害的情形；法院行使酌減權(quán)宜將雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況、違法性、義務(wù)人可歸責(zé)性程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度和賠償權(quán)利人從他處獲得救濟的影響等因素納入考量，通過動態(tài)衡量的方式作出判決。此外，為避免法院棄用或濫用生計酌減條款，在制度設(shè)計上，應(yīng)在酌減權(quán)發(fā)生的前提下，使法院在判決文書中負(fù)有公開酌減理由的義務(wù)，對酌減額度進(jìn)行限制，并通過具體裁判規(guī)則明確生計酌減制度的適用。

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（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

On Constructing the Debt Mitigation System for Debtor’s Livelihood in China

DENG Hui
(Law School of Beihang University,Beijing,100191,China)

Abstract:Damage compensation that ignores livelihood guarantee and fault of compensator may cause unfair result in special cases.Civil law in China that guarantees compensation obligor’s livelihood focuses on the procedural law and cannot achieve aforementioned purposes without specific provision of substantial law.Mitigation Article based on debtors’ livelihood grants courts the power to reduce the amount of compensation,if the awarding full compensation would lead to substantial influence on existence of compensation debtors.After the legal succession and development in Europe and other areas,mitigation system presents different characteristics.This article tries to construct livelihood reduction system,through observing and comparing the laws overseas,reviewing existing laws and regulations in China and making clear the important factors that germinate and exercise mitigation right.

Key words:mitigation;damage compensation;liability adjustment;flexible system

作者簡介：鄧 輝（1992—），男，四川成都人，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生。

收稿日期：2015-06-03

中圖分類號：D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-2082（2015）04-0052-14