反壟斷審查下的結構性救濟中有效剝離的風險及防范措施

劉 建，張建萍，盧文濤

(1.中央財經大學，北京100081;2.山西省政法管理干部學院，山西太原030012;3.工業和信息化部電子知識產權中心，北京100040)

在競爭執法機構對經營集中反壟斷審查中，恰當地運用結構性救濟措施能夠救濟擬集中對市場競爭造成的損害，同時也有助于最大程度地留存集中可能帶來的經濟效率，符合反壟斷法的立法宗旨。從更廣的意義來說，合并政策涉及到重大的交易，合并或并購能夠促使資產更加有效率的配置，但同時也會創造或者提高市場力量。執法機構已經在一些發布的指導性文本中明確地表達了對效率的尊重態度，但是當執法機構與合并方就合并同意令進行談判時，它們之間的不一致也會顯現。執法機構主要關注的是，剝離資產對于維護競爭來說是否是充分的，這些資產是否能夠快速地轉移給一個強有力的競爭者，買方是否存在足夠的動機與能力保證剝離過程的有效性。而合并方恰恰相反，它們會典型地尋求剝離資產包的最小化，試圖獲得充分的時間以有序的方式出售資產，盡量降低剝離義務可能破壞它們商業運行和效率的風險。這種執法機構與合并方利益之間固有的緊張關系又被下面的事實加強了，即剝離過程很可能怎樣開展都存在極大的不確定性，從而可能導致風險。

一般地，執法機構通常試圖降低來自剝離令的三方面競爭風險:一是在過渡期，一個遲鈍的剝離可能對競爭造成損害，并促使剝離資產的損耗;二是無法找到一個強有力的適合購買人購買剝離資產;三是合并方拖泥帶水的不合作行為可能會破壞剝離實體有效競爭的能力。而合并方關切的風險卻是截然不同的:一是任命一個受托人出售資產的風險，這將導致一個甩賣的價格;二是剝離過程可能損害效率的風險;三是為了吸引買者，受托人可能選擇增大資產包的風險。

當然不同的標準與視角對風險的歸類會不盡相同，借鑒美聯邦貿易委員會《資產剝離過程研究》的研究，站在執法機構的立場，筆者將從合并方和購買人兩個維度對影響有效剝離的制約因素進行研究。

一、來自合并方的風險

(一)合并方建議了不當的或者不足的剝離資產包

同意令中的剝離資產包是執法機構與合并方磋商的結果。但是在剝離資產的確定方面，合并方傾向于剝離最少的、最不具有競爭力的資產，以使合并后企業能夠在市場上攫取最大利潤。

(二)合并方可能建議弱的購買人

合并方傾向于推薦弱的購買人(weak buyers)，由于執法機構不可能全面了解所有市場行業中的商業主體狀況，若合并方隱瞞相關信息，執法機構對購買人適合性的判斷就很可能是不適當的。甚至，合并方可能放棄較高的報價而選擇一個較為弱小的購買人，以避免合并后的競爭。

(三)合并方可能采取策略行為阻撓購買人的成功

在剝離資產范圍及購買人確定后，執法機構會認為合并帶來的損害競爭威脅已經消除，從而同意企業合并。但此時，剝離資產仍然處于合并方的管理之下，企業為了避免有力競爭者的出現，常會采取措施損害剝離資產的價值。如在剝離資產轉移給買方之前，合并方通過人員的轉移、商標和知識產權的放棄或執行非有效的商業計劃促使剝離資產的貶值。

(四)合并方相反的動機

在剝離過程中，很多時候合并方的幫助是很關鍵的因素。但是即使合并方不去有意地對資產加以破壞，合并方也沒有任何動機來幫助購買人，而動機的缺少可能會致使剝離資產的運行產生風險。在普通的商業活動中，買賣雙方之間可以通過各種利益或風險分擔機制來促成交易的實現，這種機制可能在賣者和買者之間創造一種持續的利益共同體關系。在普通的技術許可交易中，賣方(許可人)有自然的原因幫助買方成功地進入到相關的商業并銷售最多的產品。因為許可人與買方之間的利益是一致的，許可人的收益通常與購買人的銷售狀況有關，購買人銷售越多的技術產品，對許可人來說就意味著更高的報酬。即使是賣方賣斷式的出售，買方也有很多方式能夠將自己經營商業的成功與否與賣方的利益聯系起來。例如，買方可以堅持報酬的償付取決于技術的成功轉移或以獲得資產作為唯一的擔保從賣方處貸款。類似地，如果買方沒有守約的話，賣方也可以通過許可終止條款來保護自己。這種關系對于交易的成功是很重要的，因為在合同中無法規定轉移并運行一個商業所需的所有互助條款，尤其是當涉及到復雜的技術或選擇資產的轉讓時。而在剝離救濟中，同意令沒有為合并方與購買人之間創造這樣的持續關系。如果合并方無法從同意令中所試圖建立的自己的競爭者之中看到任何的利益，那么就一定會最小化這些剝離的資產，更談不上幫助了。對執法機構來說，剝離的過程必須考慮到合并方所固有的相反動機，如果這個動力不被轉變過來，則大多數合并方唯一做的事情就是盡量不去違反剝離令的義務而避免罰款。

二、來自購買人的風險

(一)購買人的信息不足

購買人通常對準備剝離的資產缺少重要的信息，它們試圖購買這些資產的原因是去了解這項商業，利用既有商業中懂行的員工進入一個新市場，對它們來說比自己打拼意味著更小的風險。但是，由于它們缺少信息，劣質資產的風險很難單純依靠購買人的力量加以控制，特別是在購買人對其將要進入的市場不熟悉時，其往往不知道哪些資產是自己所需要的。故在涉及購買持續的商業體、選擇的資產轉移抑或僅僅技術轉讓時，它們常常犯錯。在聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission，以下簡稱FTC)進行的案例研究中，無論是從成功的還是不成功的購買者的經驗來看，這些錯誤都是普遍的和具有說服力的，以致FTC認為購買人的錯誤是固有的，尤其當它們在新市場上沒有以往的經驗時。事實上，問題是如此的復雜，在購買前要充分地估計一個企業要怎樣運行這個商業也是不可能的。

(二)購買人缺少討價還價能力的意識

FTC通過案例調查研究表明，購買人常常建議降低交易資產的條款，因為它們試圖購買這項資產。大多數購買人知道或者認為它們并不是對剝離資產感興趣的唯一企業，因此感到自己并沒有與合并方進行同等談判的優勢。相反，很多購買人認為，如果它們向合并方妥協的話，反倒更可能獲得該筆交易。在這種情形下，購買人常放棄成為未來競爭者所能帶來的利益，而希望被選擇為資產的買方。購買人的假定好像是它們利用這些貶值了的資產包也能夠取得成功。購買人的這些意識和假定很可能破壞了幫助購買人成為強有力競爭者的同意令。因此，FTC對合并方與購買人之間簽訂的剝離協議中的持續關系必須加以詳細地考察。

(三)購買人不經常向執法機構報告關于它們與合并方交易的困難信息

FTC的研究顯示，當購買人與合并方的交易發生困難時，它們不太愿意向FTC或其工作人員報告這些困難信息。產生這種現象的重要原因緣自于購買人的擔心，如果向FTC報告了不利的情況，合并方就會提供糟糕的服務。

(四)購買人與執法機構的不同利益訴求

購買人會根據自身商業運行狀況以盡可能低的價格挑選所需資產，這與執法機構恢復有效競爭的目標是相背離的。一方面，如果購買人表明對特定資產不感興趣，合并方就會縮小交易的規模以照顧購買人。另一方面，為了降低購買價格，購買人也可能犧牲掉部分具有潛在競爭能力的資產，購買人雖然獲得了所需資產，但該部分資產僅對購買人商業運營有利，卻不足以同合并方展開競爭。更糟糕的是，一些不夠老練的購買人，特別是業界中的新手，往往認識不到某些資產所具有的競爭力價值。

縱觀這些年的剝離政策，為了降低剝離風險，美國聯邦貿易委員會競爭局與經濟局已經發展出了很多有關合并救濟的新政策，聯邦貿易委員會競爭局前局長William J.Baer曾概覽性地總結了委員會新政策的一些基本要素，這些要素旨在確保“合并救濟又好又快”。例如:預先購買人的傾向使用;對獨立商業剝離的傾向使用;皇冠明珠的更廣使用;剝離的更短時間要求;強有力的資產分別持有協議;剝離后的后續調查等。

三、剝離資產不足風險與皇冠明珠條款

如果起初的剝離資產證明是不可銷售的，那么認為執法機構或者一個受托人能夠謹慎地增加資產的想法是具有一定合理性的。很多年以來，FTC的官方正式語言一直表述為，受托人能夠剝離“附加的輔助性資產，從而影響這些滿足同意令要求的安排。”考慮到FTC難以確知確切的資產范圍，以維護競爭的效率，這樣的條款有助于賦予受托人極大的靈活性，以應對資產范圍過小之風險。在這里，關鍵的點是這些條款被限制在未詳細指明的但是“輔助性的”資產，其目的是填補剝離資產包做為一個可行的商業，而不是對合并方缺少合作行為的懲罰。

自上個世紀90中葉起，由于部分剝離所帶來的失敗率很高，為了確保能夠在合理的時間框架內獲得適合的購買人，FTC不再認為“附加的輔助性資產”是充分的。FTC認為，“如果剝離沒有在規定的期間實現，在很多時候被剝離的資產應當改變，這些皇冠明珠條款要求合并方增加剝離資產或者轉移它們，從而使得剝離資產對潛在進入者更具吸引力。這些條款是有益的，因為起初的剝離資產沒有吸引任何成功的買者，這一事實即是來自市場上剝離資產不充分的標志。”

1999年基于合并救濟的研究結果，FTC開始尋求更多和更強有力的皇冠明珠。研究表明了委員會繼續轉變的剝離政策，包括增加使用的“皇冠明珠條款”。委員會認為，“案例研究表明一個皇冠明珠條款很可能影響合并方的動機。為了避免皇冠明珠的剝離，合并方會積極地在一開始就建議一個足以創造可存活競爭者的充分資產包，由此便容易找到一個可接受的買者。”［5］委員會闡述了兩點理由:首先，皇冠明珠向委員會給出了保證，如果無法為即將剝離的資產找到一個可接受的購買人，則可能會有一個更大的、更具有可銷售性的資產包被出售。其次，它維持了一種可能性，合并方可能不得不剝離皇冠明珠資產，要么就保留起初的剝離資產，如此，皇冠明珠條款就提供了額外的理由促使合并方維持要被剝離資產的競爭力和存活力。當然，一個皇冠明珠并不是要懲罰失敗的剝離，但是很明顯，合并方可能會視其為一種威脅它們之間合并價值的壓力，并因此會努力地采取各種方法防止更大的剝離。

通過對最近一些年FTC達成的同意令的觀察，可以發現委員會的剝離政策在近些年來所發生的重要變化，它尤其強調合并政策，以加強它的同意令。我們可以看到FTC在確定的同意令中達成皇冠明珠的努力，即賦予受托人在某些緊急情況下向剝離包增加皇冠明珠資產的權利。事實上，FTC在這一領域已經變得較為積極，并對擬合并的企業產生了實際的影響。筆者認為，FTC加強合并案例中同意令的努力并不會引起太大的爭議。一般而言，皇冠明珠條款有利于保護市場競爭，即通過增強被剝離的資產包，以防起初的資產對吸引一個可接受的買者被證明是不充分的，或者提供剝離過程中所需合并方的持續的合作動機。

但是，也有學者對皇冠明珠條款過大范圍的適用提出了隱隱的告誡和擔憂，認為執法機構對剝離的態度應該基于事實的市場結果，而不僅僅是剝離過程本身。例如，一個剝離很可能失敗地吸引了買者，但原因也許僅僅是資產包所包含的重疊資產，對競爭來說事實上是不重要的。在這樣的情況下，這起合并很可能在一開始就不是反競爭的。如此，剝離被延遲或者發生在一個非常低的價格恰恰是因為剝離的資產缺少重要性。

四、購買人不確定風險與預先購買人

預先購買人制度之設計與剝離過程中之購買人風險有關。如果合并方建議部分的資產剝離，則執法機構有時難以確定合并方建議的資產包是否能夠吸引到適合的購買者，或購買者是否有足夠的能力或動力開展競爭。此時預先確定合并方提出適當的購買人并加以審查批準，便可良好消除此種顧慮。預先購買人的確定:其一，最小化了由于限制(較小)的資產包可能不存在適合購買人的風險;其二，最小化了購買人不可能維持或恢復競爭的風險;其三，極大地減少了合并方對被剝離資產持有和管理的時間，最小化了剝離資產耗損的可能性;其四，當執法機構與合并方就剝離資產的范圍或大小難以達成一致意見時，預先購買人的方式便更具有了特殊的優勢，一個專業的預先購買人的出現可以減少執法機構對所剝離資產是否充分的擔憂。當然，獨立業務的剝離不需提出預先購買人的情形也不是絕對的，特定情形下若該獨立業務非常特殊以至于市場上僅存在極少的適合購買人，FTC亦會要求合并方提出預先購買人。

值得一提的是，預先購買人會相對地增加合并方的成本，例如尋找購買人的成本以及合并被推遲而增加的成本，因此只有在確有需要時才應提出。如果申請人能夠證明市場上存在數個適合的購買人，而且尋找購買人的過程不會造成暫時的損害競爭威脅和商業貶值，或者可以通過其他方式解決這類問題，則執法機構不應要求提出預先購買人。

當然，上述僅分析了執法機構面臨的最重要風險的兩種防范措施，其他方法散見于本文的其他相關部分。縱是這些風險，我們也并不能一概否認剝離救濟所具有的價值與意義。只有對資產剝離可能帶來的問題進行深入地了解與分析后，才可采取相應的配套措施以防范這些風險，發揮救濟功能中積極的一面。而且在美國，事實上FTC與美國司法部(U.S.Department of Justice)也在近些年采取了許多行之有效的制度來化解這些風險，雖然這些制度本身也存在著很大的爭議。以皇冠明珠條款為例，皇冠明珠條款具有加強或充實被剝離的資產，并鼓勵或激勵合并方積極合作的功能。但是同樣存在皇冠明珠政策適用過度之風險，如果被運用地超出了完成上述兩項政策目標所需要的合理界限的話。事實上，皇冠明珠的適用條件是有區分的，如果合并方對剝離資產已經向FTC提供了一個可接受買者的情形，就不應當簡單地適用于“增加資產”。

同樣，基于經驗，已經存在一個預先的購買人，并且獲得管制批準看起來幾乎是確定的，那么一個皇冠明珠就不是必需的。這樣的一種進路至少給合并方強加了交易成本，立即負擔和確定要負擔的成本。這些成本包括不得不管理可能或可能不適用于后續剝離資產所產生的不確定性，和對一個皇冠明珠條款是否必要的爭議所導致的交易延遲。而與大規模的交易相比，一個小的重疊可能是微不足道的。為了解決很小可能性的競爭問題而強加這些成本是有問題的，尤其是如果剝離實體的成功很大程度上出于合并方控制之外的話。在剝離失敗的風險非常大的時候，強調皇冠明珠條款才是最明智的。FTC所觀察到的適用皇冠明珠條款的任何利益都應當對這個條款從不被啟用這樣的低可能性加以折扣。