勞務派遣人員構成貪污罪主體的條件

周世偉，韓江濤

(1.天津廣播電視大學文法學院，天津300191;2.天津市寶坻區人民檢察院，天津300191)

隨著社會服務業的發展，勞務派遣成為企業用工的主要來源之一。近年來被派遣人員職務犯罪呈多發趨勢，由于勞務關系的復雜性，案發后，在主體界定過程中往往出現不同的意見。按照我國法律的規定，貪污罪的主體須為國家工作人員或者受委托從事公務的人員。當勞務人員被派遣到國有單位時，勞務人員履行用工單位賦予的職責，是否屬于從事公務，勞務人員能否構成貪污罪，由于對主體性質的認定不同，在司法實踐中對勞務人員犯罪的處置也不盡相同。本文以劉某貪污案為例，對勞務派遣人員構成貪污罪的構成要素展開探討。

劉某系某國有勞務公司的簽約人員。2013年5月，劉某經該勞務公司委派，到某廣電網絡公司(國有企業)工作，負責廣電網絡公司某區域內有線電視安裝、維修、收費等工作。2013年10月份至2014年2月份期間，劉某利用收取有線電視費的職務之便，將其負責轄區內收取的2014年度有限電視服務費20余萬元占為己有，用于其個人揮霍。該案在偵辦過程中，針對劉某是否屬于受委托從事公務一直存在爭議，因而出現劉某構成職務侵占罪和構成貪污罪兩種不同意見:一種意見認為劉某非國家工作人員，其行為應認定為職務侵占罪。首先，劉某的自然身份是一名普通百姓，雇于勞務公司，被委派到廣電公司工作，但并非受廣電公司委托，其委托主體與職權主體之間關系錯位，因此，劉某不屬于法律所規定的“受委托從事公務的人員”;其次，根據法律規定，非國家工作人員只有受到國有單位的委派，且從事公務，才能屬于國家工作人員。劉某雖受委派，但其所從事的僅是勞務性工作，不屬于法律規定的“從事公務”。因此，劉某不能構成貪污罪的主體。另一種意見則認為，劉某應屬于受委托從事公務的人員，其行為應認定為貪污罪。首先，劉某受國有勞務公司派遣，到國有公司提供勞務，在法律關系上屬于受委托從事公務的人員;其次，其在廣電公司期間，負責轄內廣播電視的全部業務，具有一定的管理職權，并非簡單地提供勞務。因此，劉某應認定為受委托從事公務的人員，符合貪污罪主體的構成要素。

兩種意見的分歧在于，劉某在廣電公司提供勞務的行為，是否屬于受委托從事公務，即劉某身份能否符合刑法所規定的國家工作人員的要求。國家工作人員這一概念在我國刑法中有著特殊的地位，“沒有哪一個概念能像國家工作人員一樣，認定與否，不僅涉及罪與非罪，而且涉及此罪與彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑為最重刑罰的巨大差異”。［1］正因如此，在勞務派遣形式下，勞務人員的身份由普通的社會人員變成刑法所規定的國家工作人員，必須要有嚴格的條件限制，我們從以下四個方面進行分析。

一、我國《刑法》關于貪污罪主體的規定

我國《刑法》第三百八十二條規定:國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取，騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。根據上述規定，目前貪污罪的主體大致可分為兩類:一種是國家工作人員;另一種就是受委托管理、經營國有財產的非國家工作人員。根據法律規定，國家工作人員又可分為以下四類:

(一)國家機關工作人員

根據相關法律，我國的國家機關工作人員包括在鄉(鎮)以上各級黨委、政府、人大、政協、司法、行政及軍事機關中從事公務的人員。

(二)國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員

按目前通說，這里的國有公司、企業應指全資國有公司企業。雖然我國目前正在進行事業單位改革，但不可否認，我國的事業單位人員在管理、待遇方面相當于公務員。我國的國有人民團體多具有行政單位性質，比如工會、婦聯等。在這些單位中從事公務的人員，應當指在企業內部或有關人事部門管理的編制之內的人員。

(三)國有單位委派到非國有單位從事公務的人員

這里的委派，具有一定的計劃經濟時代的特色，意指委任和派遣，通常指上級單位對下級單位，主管單位對下屬企業，或者母公司對子公司。無論該委派的人是否具有干部身份，也不論是不是委派單位的原有職工，還是為了委派而從社會上臨時招聘或者雇傭的人員，此時都應以國家工作人員論。而這里的非國有單位通常指國有公司、企業、事業單位、人民團體中以外的單位，包括國有控股、參股的公司。

(四)其他依照法律從事公務的人員

其他依照法律從事公務的人員是指依照憲法和行政法律、法規被選舉、被任命的人員。受委托管理、經營國有財產的非國家工作人員。在2003年11月13日最高人民法院印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規定，“受委托管理、經營國有財產”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產。因此，受委托經營、管理國有財產的人員是指國有公司、企業的承包人、租賃人以及其他受國家機關、企業、事業等單位委托經營、管理國有財產的人員。

二、勞務派遣用工的特點

(一)勞動關系復雜

勞務派遣是目前新興的用工方式，在勞動者、勞務派遣公司以及用工單位之間形成三方的勞動合同，因此，勞務派遣用工有別于用工單位直接聘用勞動者的用工方式。在勞務派遣合同中，勞務派遣單位與被派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向用工單位提供勞務，但勞動合同關系存在于派遣單位與被派遣勞工之間，而勞動力給付的事實則發生在被派遣勞工與用工單位之間，在合同關系上，勞務人員與用工單位之間并不存在直接的勞動關系。

(二)勞務人員行使用工單位職權

勞務派遣情形下，勞務人員向用工單位提供勞務，用工單位也因此需向勞務人員賦予一定的工作職權。勞務人員在工作中行使用工單位所賦予的職權，對外表現為代表用工單位開展工作。在用工單位為行政單位時，勞務人員所提供勞務的職權性在工作中體現最為明顯。如公安機關的協警、市場管理部門的市場管理員、綜合執法部門的協助執法人員。這類人員雖然從表面上看僅是提供勞務，但在實質上卻體現利用聘用單位賦予的職權行使公共管理和公共服務的職責。

三、勞務派遣中，主體歸罪存在的問題

(一)主體身份難以界定

理論界對國家工作人員的認定存在“身份論”和“公務論”兩種不同的見解。身份論著重強調國家機關工作人員的特殊身份，例如干部身份等，不具備此類身份，就不是國家機關工作人員。公務論則著重強調國家機關工作人員應以是否從事公務來衡量，強調行為人的“從事公務”及“管理職能”。

根據《刑法》第九十三條規定，須是從事公務的人員才能以國家工作人員論。然而《刑法》第三百八十二條對犯罪主體從兩方面進行規定，首先要求須受國有單位委托，其次要求須從事管理、經營工作。《紀要》中也有類似規定，“國家機關、國有公司、企業事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司中從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論”。言外之意，非受委派從事以上工作的，則不屬于從事公務。

再如“兩高”印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規定:對談判小組成員非法收受好處的行為，做出了兩種不同的規定，如果是國家機關或其他國有單位的代表，則以受賄罪定罪，否則以非國家工作人員受賄罪定罪。如果他們的招投標、政府采購行為是“公務活動”，為什么不一律以國家工作人員認定?如果不是公務，那么認定國家工作人員的受賄罪又如何解釋?可見同一種活動，不同身份的人實施，可能得出“公務”或者“非公務”的結論。［2］由此可見，我國法律在“公務論”與“身份論”之間的躊躇不定。

(二)“公務”與“勞務”之間的模糊

《紀要》對從事公務作了較為明確的解釋，“從事公務是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。”勞務一般指從事具體生產和社會服務的活動，不具有國有單位中的組織、領導、監督、管理的職能作用，是一種職業活動，而不是職務活動，是職業責任的履行行為，而非權力行為。

根據《紀要》解釋，國有公司會計、出納的工作屬管理性質的“公務”，售貨員、售票員的工作是不具有管理性質的“勞務”，由此前者是國家工作人員，后者則不屬于國家工作人員。如果由此反問，售貨員、售票員在將所收取的貨款、票款交單位之前，這段時間里這些款項不歸他們管理嗎?他們此時的經手、管理與會計、出納經手管理財務的區別又何在?隨著社會分工越來越精細，公共事務的管理職能與勞務工作具體區分，在司法認定上存在技術性障礙，實際上很多崗位從業人員既是管理者又是實際執行者。筆者以為，《紀要》此處解釋范圍過于狹隘。厘定國家工作人員范圍的關鍵在于對“公務性”的廣義解釋。我們在對某一職務行為進行界定時應盡量淡化公務與勞務的區別，而應進一步強調行為的公共職能，只要是為了公共利益以公權力為依托而進行的管理和服務行為，都應作為公務認定，即將所有與公共職能、公共服務有關的活動，都作為公務認定。［3］

四、勞務派遣人員構成貪污罪的歸罪要素

(一)職權來源的正當性。

勞務人員行使的職權系用工單位的部分職權，通過委派、委托賦予勞務人員后，勞務人便獲得此項工作的職責。這種形式上的委托或者委派在勞務派遣中通常是通過合同來實現。

在本案中，廣電公司委托勞務公司履行其相關職責，此時，被授權主體是勞務公司，而非特定人。然而在劉某與勞務公司簽訂勞務合同之后，被授權主體就變成了劉某這一特定人員。此時，三者之間的權利義務關系明確，即劉某通過勞務公司接受廣電公司的委托，行使廣電公司的職權。此處的委托，非通常理解的直接委托，而應從廣義上理解，經過轉承的委托亦應被看作是法律所規定的委托。

(二)履職行為的“公務性”

勞務派遣人員在履行勞務時，如其所提供服務屬于公共事務管理或公共服務范疇內，則應認定其行為的公務性。

從事公務，不應狹隘地理解為僅具有公共管理職能，只要是為了公共利益以公權力為依托而進行的管理和服務行為，都應作為公務認定。本案中的劉某，雖僅為廣電公司的收費員，但其在實際工作中卻代表著廣電公司在其轄區內開展業務，同時負責轄區內廣播電視網絡的安裝、維修、收費、停供信號等業務。其對廣電公司這一全民所有制企業，在轄區內履行著管理公司資產、代表公司提供服務的職責，劉某同時兼具管理者和執行者的雙重身份。一方面，劉某代表公司負責管理轄區內所有業務;另一方面，劉某又是公司該業務的具體執行者，其作為公司最底層的員工，只能通過自己的勞務來履行公司賦予的職責。因而我們不能固守于以區分公務與勞務的區別來斷定其是否從事公務，而應通過其代表國有公司開展業務，管理國有資產等方面來確定其行為的公務性質。

綜上，筆者認為，本案中劉某受國有公司的委托，履行該公司賦予廣電業務的職責，應屬于從事公務的范疇，因此，劉某的行為應當構成貪污罪。

［1］張 軍.非公有制經濟刑法規則與保護論綱［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2007.

［2］郭竹梅.受賄新型暨疑難問題研究［M］.北京:中國檢察出版社，2009.

［3］孫國祥.論刑法中的國家工作人員［J］.人民檢察，2013(6).