我國資本弱化規則適用困境及應對*

◆戴新竹

資本弱化的概念來源于OECD 范本，根據1987 年的OECD 報告，“資本弱化”一般是用來指通過超額貸款來“隱藏資本”。①Committee on Fiscal Affairs, Issues in International Taxation No.2-Thin Capitalization，OECD，1987.在OECD 組織，2000 年的資本弱化報告中，提到“公司可以有兩種方式來籌資：一種是發行股份,另一種是借貸。資本弱化問題即是由平衡這兩種籌資方式而引起的稅收問題。”②The Problem Stated, A. Options in Corporate Financing ,Thin Capitalization (adopted by the OECD Council on 26 November 1986)，2000.筆者認為，資本弱化是通過人為的改變企業資本結構，使其債務資本不合理的高于股權資本，其主要或者唯一目的在于逃避本應繳納的稅收——本來應作為股息繳稅的部分被當作利息稅前扣除。我國《企業所得稅法》明確了防范資本弱化的基本法律制度，即企業從其關聯方接受的債權性投資與權益性投資的比例超過規定標準而發生的利息支出，不得在計算應納稅所得額時扣除。基于此，《企業所得稅法實施條例》等規范性法律文件又對該規則做了進一步細化，③包括《財政部 國家稅務總局關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》（財稅〔2008〕121 號）、《國家稅務總局關于企業向自然人借款的利息支出企業所得稅稅前扣除問題的通知》（國稅函〔2009〕777 號）和《國家稅務總局關于印發〈特別納稅調整實施辦法（試行）〉的通知》（國稅發〔2009〕2 號）、《國家稅務總局關于企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011 年第34 號）、《國家稅務總局關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》（國家稅務總局公告2013 年第41 號）。構建了我國資本弱化規則的法律框架。但隨著新生事物的不斷出現，資本弱化規則適用的法律遇到了挑戰。

一、資本弱化規則適用法律遇到挑戰

（一）債資比例確立的難點：混合金融工具性質的判斷

財稅〔2008〕121 號文件中明確了企業關聯方債權性投資與權益性投資的比例標準，即除金融企業為5:1 外，一般企業為2:1。對于企業而言，如果接受關聯方的債權性投資比例超過規定標準，那么實際支付給關聯方超過規定比例部分的利息支出，不得在稅前扣除。因而對企業資本結構的判斷十分重要，只有明確每項投資的性質，才能確立企業的債資比例，然而混合金融工具因兼具債權性投資和股權性投資雙重特點在稅法適用上備受爭議。《企業所得稅法實施條例》第119 條將防范資本弱化規則中的債權性投資定義為，企業直接或者間接從關聯方獲得的，需要償還本 金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性質方式予以補償的融資。股權性投資則被定義為企業接受的不需要償還本金和支付利息，投資人對企業凈資產擁有所有權的投資。2013 年國家稅務總局頒布《關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》（下文簡稱《公告》），其中規定了債權性投資的認定條件：被投資企業支付約定利率的定期利息；有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業需要贖回投資或償還本金；該筆投資不得具有包括投資企業不擁有對被投資企業凈資產所有權；投資企業不具有選舉權和被選舉權；不參與被投資企業日常生產經營活動。只有完全符合上述五項標準才會被視為債權性投資。

上述標準存在的模糊地帶在于，對混合金融工具性質的判斷過于依賴其表現出的法律形式，很容易造成實質是股權性質投資被當作債權性投資處理，并且對于兩者本質區分的要素的列舉過于簡單。以最典型的混合金融工具——可轉換債券為例，在未轉換為股權投資前，形式上符合債權性投資的要件。但問題在于，可轉換公司債券隨時可能負債權益化，投資者依據公司股票價值的增減擁有選擇轉換與否的權利。這種選擇權實質上和債權性投資本質所沖突：債權性投資的風險相對確定，且與公司經營狀況無關，但可轉換債權的持有者擁有選擇權，其行使與否和公司盈虧密切相關。也就意味著可轉換債券的收益在某種程度上與公司經營狀況掛鉤，這與債權性投資的法律形式有矛盾之處。此外，《公告》中規定債權性投資必須有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業需要贖回投資或償還本金。可轉換債券作為債券的投資期限是不明確的，那么其是否符合“特定的投資條件”？“特定投資條件”應當是可以確定的條件，可轉換債券雖然約定了在一定期限內以特定價格轉換特定比例或數量的債券，但這種特定性是建立在持有者“不確定”的時間下實現的，也就是說持有者是否改變債券的性質受到公司盈利的影響，因而這種條件是否屬于特定投資條件值得商榷。

（二）安全港內的稅法義務問題存疑

我國采用固定比例法和獨立交易原則相結合的方法，但現有條款并未解釋這兩種方法究竟如何結合使用。財稅〔2008〕121 號文件規定了企業能夠提供特定資料，并證明相關交易活動符合獨立交易原則，或該企業實際稅負不高于境內關聯方，其實際支付給境內關聯方的利息支出在準予稅前扣除。也就意味著，即使對于超出法定債資比例的企業而言，只要其可以證明超過部分的債權性投資符合獨立交易原則，也可享受扣除利息支出的稅收待遇。但同時《企業所得稅法》第41 條賦予了稅務機關對不符合獨立交易原則企業有用合理方式納稅調整的權力，那么產生的問題即是：如果稅務機關懷疑企業的某項交易主要用來避稅，不符合獨立交易原則，但該企業的債資比例仍然在安全港范圍內，稅務機關是否有權要求企業提供符合獨立交易原則的同期資料？法律并未給出明確的解釋。

（三）二次調整中帶來的稅收協定沖突

所謂“二次調整”是相對于超過債資比例部分不予扣除這一調整而言。二次調整也就是將支付的利息或者超額利息推定為股息對待。我國《特別納稅調整實施辦法（試行）》第88 條規定了不得扣除的利息中直接或間接實際支付境外關聯方的利息應當視同為分配的股息，按照股息和利息分別適用的所得稅稅率差補征企業所得稅。將支付給境外關聯方超出固定比率的利息作為股息來對待即是我國資本弱化規則的二次調整，其帶來的問題如下：

1.“利息”的重新定義引發協定沖突。將超額的利息推定為股息的做法可能產生的問題是：在雙方簽訂稅收協定的基礎上，我國《企業所得稅法》將對方居民投資人取得的利息定義為股息，可能會和對方對此收入的定性或是雙方對相關稅收權益分配所達成的合意產生矛盾，導致違反稅收協定或是雙重征稅。

我國即來源地國在二次調整中，將超額部分利息重新定性和雙方的稅收協定之間是否會產生沖突，主要取決于稅收協定中雙方對股息和利息概念界定的范圍。具體而言，我國和99 個國家簽訂了雙邊的避免雙重征稅協定，其中多個締約國在其國內資本弱化規則中規定了將某些情況下的跨境利息視為股息課稅。同樣的，我國也會面臨著對外的債權投資東道國重新定義為股息來課稅的可能，那么我國又可否確認相應的稅收抵免呢？于我國而言，如果無條件的承認來源地國資本弱化規則對超額利息的重新定義，那無疑就是默許對方可以通過修改國內法來改變稅收協定內容。如果單純否定來源地國通過資本弱化對所得的重新定性，堅持適用利息條款來限制來源地國行使征稅權，這又為跨國企業的資本弱化避稅提供了空白點。比如，盈利的子公司A 所在地稅負較高，而其母公司B所在地稅負較低，如果A 公司所在國不承認B 公司所在國的重新定性，那么A 公司極有可能將股息的分配通過資本弱化方式來逃避股息稅。正是每個國家對利息預提稅和股息稅的規定各不相同，在對待資本弱化規則的二次調整中對利息的重新定性也引發了種種沖突，為了保護我國的稅收利益，創造企業平等競爭的稅法氛圍又不給企業造成雙重征稅的負擔，在我國現有的立法實踐基礎上，我國稅務執法機關需要解決的問題是：如何在不違反與其他國家的雙邊稅收協定的基礎上對超額利息進行重新定性？在面對與我國有稅收協定的對方締約國，將我國居民投資人取得的來源于對方國家境內的利息重新定性為股息課稅時，我國是否要確認或是在某種情況下才確認，對方締約國的對利息的重新定性有效并可以抵免稅。

2.差別待遇觸及非歧視條款。禁止稅收歧視是國際稅法中重要的原則，在各國簽訂的稅收協定中通常也會將這原則列入協定中，OECD 稅收協定范本第24 條明確提出，國內法資本弱化規則不能出于歧視，只適用于其他締約國非居民或非居民控股的居民企業，但符合第9 條規定的非公平交易的情況例外。然而我國《特別納稅調整實施辦法（試行）》第88 條在對待超額利息時卻給予境內和境外企業差別待遇，若支出利息是給予境外關聯方企業則要將超出比例部分的利息作為股息對待征稅，但若是支出利息給境內關聯方則可以將利息稅前扣除。稅收協定中的非歧視條款意味著在締約國發生的交易只要是真實合法有效的，居民企業和非居民企業應當承擔相同的稅負。同樣，國外的許多資本弱化規則也只適用于境外企業對境內企業的債權性投資，我們國家也可能遭受不公平待遇。資本弱化規則和禁止稅收歧視原則之所以會發生沖突，是因為資本弱化規則出發點在于保護本國的稅收利益，防止國際投資人通過資本弱化使本國的稅收利益流失到他國，而國內的企業相互之間的交易不存在通過資本弱化造成稅收流失問題，也就造成了境內和境外企業差別待遇。稅收平等原則應當體現在稅收的每個方面，也包括資本弱化規則，如歐盟法院曾在2002 年審理的“Lankhorst-Honorst”一案中，就遵循了禁止稅收歧視原則，督促歐盟成員國通過修改國內法中對資本弱化規制的相關法律法規，來消除境內外企業所遭受的不平等待遇。那么我國在這如此情勢下也應該對國內法律做出相應的調整，或是在對外簽訂雙邊或多邊稅收協定時，根據對方給予我國的待遇做出不同的回應。

二、完善我國現行規則的幾點建議

（一）借鑒域外經驗，優化債權性投資/股權性投資的區分標準

通過對金融交易稅制發展比較完善的美國及荷蘭的資本弱化規則考察中，發現他們區分兩類投資區別所參考的標準值得借鑒。美國稅務機關考慮的因素有，融資雙方的意圖以及融資安排的性質、貸款資金的數量、可利用程度和風險、有關利息、利息償還和資本償還的條件、利息支付來源、是否設定還款期限等。①Howard Engel, Thin Capitalization under Scrutiny, International Tax Review ,October 1996.荷蘭有各種案例判決表明，下面三種情況的債務應當作為資產來處理：（1）按照實際情況利息是一種利潤分配；（2）貸款附屬于其他債務；（3）貸款沒有固定的期限，只有在公司破產、利息支付暫停或清算時返還。如果沒有證據表明，該貸款將全部或部分返還，則荷蘭法院會將其作為股權資本處理。由上述域外法規則可發現，對于二者區分的標準，都關注到了本金的償還條件與利息的本質，這與兩類投資所承擔的風險息息相關，也是債權性投資和股權性投資核心的區別。

我國現行標準中，明確了債權性投資需要“償還本金”，但并未規定本金收回的具體條件，如果某類混合金融工具投資方只有在融資企業終止、合并、重組等情況下才能收回本金，則顯然不符合債權性投資的本質。債權性投資應當是持有人在可確定的時間內無條件要求返還其本金，意味著債權性投資的風險與公司盈虧并無聯系。因此，對于《公告》中所規定的“滿足特定投資條件后，被投資企業需要贖回投資或償還本金”一條中的“特定投資條件”應當限制在一定范圍內。這里的條件應是客觀的、可預計的且與公司自身狀況無關的條件，這樣的限定才符合債權性投資的本質。

債權性投資的風險局限于利率浮動，股權性投資風險則與公司經營狀況有關。兩者取得回報的不同在于前者取得的收益是固定收益，后者收益則要受到權益市場波動的影響。《實施條例》和《公告》均將有利息或利息性質的收益作為債權性投資的表現之一，那么何種投資收益屬于利息性質的收益？法律應當做出進一步解釋：利息性質的收益應當為事先明確約定，與公司盈虧無關的回報。值得注意的是，利息性質的收益并不意味著投資回報數額固定不變，影響收益的因素可以自行約定，但與其掛鉤的因素或條件應當是與公司本身盈虧無關。此外，利息性質的收益也并非需要定期支付，即使約定投資期限滿一次付清也不應當影響到其利息性質收益的判定。總言之，投資回報不同最核心的原則是收益與公司經營狀況有無直接關聯。

（二）確立兩種方法的使用原則

同時使用固定比例法和獨立交易原則的方法，既保證了法律上的確定性又不乏靈活性。上文所提及的問題關鍵在于固定比例和獨立交易原則之間如何結合，法律應當做出進一步的解釋，固定比例法和獨立交易原則應當是同時兼顧的運用，還是將獨立交易原則作為固定比例法的補充。依據現有條文推定，如果稅務機關懷疑其在固定比例下有弱化資本的可能，就可以做出相應的調查和納稅調整。表面上看，兼顧固定比率規則的同時又賦予稅務機關充分裁量權判斷是否符合獨立交易原則十分完美。但實踐中的問題：一是會給企業帶來更重的負擔。既然規定了固定的比例，那么企業在做稅務籌劃或是資金安排時時必定會充分考慮到該因素，如果此時稅務機關要求其再提供相應的資料，企業需要花更多的成本說服稅務機關其債務融資符合交易原則，這讓企業會陷入一種對法律不確定的狀態。二是稅務機關的執法水平和對企業金融工具的了解程度與企業自身有著一定的差距。如果稅務機關隨意要求，符合債資比例內的企業證明其活動符合獨立交易原則才可以稅前列支，在實踐中難以做到公平。特別各個行業參照的標準不同，這對稅務機關的要求會非常高，而縱觀我國現在的基層稅務人員執法水平，達到這種要求還有很長的路，因此，法律應做出說明將獨立交易原則的運用作為固定比例法的補充，而非同時兼顧兩種方式。

（三）協調國內稅法與稅收協議

為解決上文所說的資本弱化規則的二次調整時面臨困境，首先需要明確的是稅收協定中對股息和利息的概念，以及來源地國資本弱化規則中對利息的重新定性。如果來源國在其資本弱化規則中重新定義為股息的超額利息更符合稅收協定中對利息的界定范圍，難免會有造成違反稅收協定之虞。相反，如果雙方稅收協定中有關股息所得概念定義和范圍，已經包含了涉及資本弱化規則交易安排下的產生的有關所得，那么也就不存在國內的資本弱化規則和稅收協定相沖突的問題。

1.內外一致，不必對“利息”重新定義

我國資本弱化規則中對超過固定比率的債權性投資利息的再定義，可能涉及違反稅收協定及國際稅法中禁止稅收歧視原則。對此，解決思路是法律應當規定對于超出固定比例的部分利息，若是支付給境內的關聯企業，則不予以稅前列支也不得轉入以后的納稅年度扣除；若是支付給境外的關聯企業，且該關聯企業是與我國有稅收協定的締約國企業，則不再重新定義該筆收入，按照利息收入只需按照雙方的稅收協定中對于利息的規定扣除利息預提稅。這樣做一是可以無需將超出固定比率部分的收入重新定義為股息，也就不會和稅收協定中的基于公司權利而定義的股息概念發生沖突從而引起協定的爭議；二是對于境內關聯方和境外關聯企業真正做到內外統一，給予締約國對方國民待遇。當然，對于境外關聯企業而言，其雖然多繳納了利息預提稅，但這部分重復征稅往往根據國際稅法中對跨國投資所得征稅協調機制，在其居住國是可以得到稅收抵免的，不必真正承擔雙重稅負，而若這部分超額利息二次調整時重新定義為股息征稅，則會面臨不被其居住國承認和抵免的經濟性國際重復征稅狀態。上述不再區別境內外關聯方企業的做法并未改變征稅扣除的實質，也不會損害國家的稅收利益，但這無疑讓締約國方很難提出相關非議，也有助于完善我國的稅法體系的建立和提高國家在國家經濟來往中的形象。

2.明確我國無義務承認來源國對所得的再定義

《OECD 稅收協定范本》本身并沒有規定二級調整，但評釋提到二級調整可以在國內法中予以規定。對這些重新界定的款項是否給予稅收優惠待遇與稅收減免需要根據雙方締約國的國內法和稅收協定條款而定。如果出借方的確承擔了借款方公司的風險，則其所在國有義務給予這些推定的股息以稅收抵免。如果來源國將利息再定義為股息，則出借方也應該承認來源國對股息的認定。如果來源國只是不認可利息費用，則根據國內法單獨課稅（即適用范本的第11 條）。從各國的實踐來看，OECD 范本釋義給出的方法并不能得到大多數國家的認同，原因在于范本釋義允許締約國一方通過國內法來擴張自己的課稅范圍和權力卻要求對方承認和讓步對境內企業的征收范圍。這讓許多國家困惑和不解，如上文所述，我國同樣面臨著其他國家通過國內法制定的資本弱化規則給我國帶來的不平等待遇，那么我國對本國居民企業的超額所得是依照利息所得來進行征稅，還是承認來源國對這部分所得的再定義？基于我國對外所簽訂的協議，通常要求股息是必須基于公司權利而取得的，但并沒有在稅收協定中具體規定了公司權利的內涵，因而有權通過國內法保留解釋的權利。筆者認為，我國有權拒絕承認締約國通過其國內法對固定比例的所得再次定義。除非是和他國簽訂協定時并沒有對股息的定義進行限定，而是寬泛的使用了“股息”一詞，那么我國可能就需要承認對方對超額所得的再次認定。如我國在和澳大利亞所簽訂的稅收協定中，并未將股息所得界定為基于公司權利所得，這意味著對方有權利將超額部分的利息再次定義。因此，未來我國在簽訂稅收協議時，對股息和利息的定義要兼顧國家稅收利益，同時要符合國際稅收中禁止稅收歧視原則，以便減少不必要的協定紛爭。

防范企業資本弱化一直是反避稅工作的重點，需要特別指出的是，稅收是中性的，我們不能忽略資本弱化規則本身的負面影響，即過嚴的資本弱化規制同樣會限制資本的跨國的自由流動、金融的創新，給跨國投資導向產生影響，在一定程度上限制了資本的全球分配合理性。筆者僅期望借此引起稅法學界和稅務機關對資本弱化規則的進一步研究，完善我國的反避稅法律體系。

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