“法治中國”建設(shè)的時(shí)代使命與漸進(jìn)路徑

馬長山，馬靖云

(華東政法大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

馬靖云，黑龍江蘭西人，華東政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)，上海市海華永泰律師事務(wù)所高級合伙人，主要從事法治理論、司法倫理研究。

十八屆四中全會《決定》對“全面推進(jìn)依法治國”做出了重要戰(zhàn)略部署，而通過“法治中國”建設(shè)來穩(wěn)固改革開放成果、突破“深水區(qū)”改革難關(guān)、化解社會轉(zhuǎn)型風(fēng)險(xiǎn)，也已然成為一種社會共識，但很多問題還需要進(jìn)一步厘清和理性探討。

一、“法治中國”建設(shè)的時(shí)代使命

縱觀幾百年來的世界法治進(jìn)程，是一個(gè)多樣性、動態(tài)性的進(jìn)程，以至于“西方本身已經(jīng)開始懷疑傳統(tǒng)法律幻想的普遍有效性，尤其是它對非西方文化的有效性”。①但另一方面，世界法治進(jìn)程又孕育了共同的法治精神和底線原則，即“作為最低標(biāo)準(zhǔn)，法治要求建立一個(gè)使政府和人民都平等地受到法律的有效約束的體制”。②同時(shí)，人的核心基本權(quán)利(人權(quán))應(yīng)該受到尊重和保護(hù)，“只有被治者基本上是自由的，‘法治’才有意義”。③這就表明，不管人們對法治有多少種理解和認(rèn)識、也不管現(xiàn)實(shí)中有多少種法治模式和形態(tài)，但都離不開它們共同的核心要素和底線原則——公權(quán)力與民眾要接受法律的同等約束、公民的權(quán)利和自由能夠得到平等而有效的法律保障。只有堅(jiān)守這一核心要素和底線原則，才能夠稱得上是法治，也才能在此基礎(chǔ)上開辟多樣化的法治道路。因此，我們在新時(shí)期全面推進(jìn)依法治國，既要堅(jiān)持走自己的“法治中國”之路，又必須堅(jiān)守共同的法治底線，特別是要通過限制公權(quán)力、保障公民權(quán)利、并嚴(yán)格依法辦事，來實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，從而承擔(dān)起時(shí)代賦予的重要使命。為此，十八屆四中全會《決定》對其予以高度定位：“依法治國，是堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，事關(guān)我們黨執(zhí)政興國，事關(guān)人民幸福安康，事關(guān)黨和國家長治久安。”

1.打造關(guān)住權(quán)力的籠子

三十多年來我國法治建設(shè)取得了很多有目共睹的重大成就，這是我們最基本的客觀判斷和討論前提，但它并不是完美的。為此，四中全會《決定》清醒地看到，“同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題”。這就需要對依法治理中的某種國家主義傾向、法條主義傾向、工具主義傾向和拿來主義傾向，④對未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿的法律法規(guī)，對知法犯法、以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法現(xiàn)象等這些“違背社會主義法治原則，損害人民群眾利益，妨礙黨和國家事業(yè)發(fā)展”的問題，進(jìn)行認(rèn)真檢視和必要反省，并下大氣力加以解決。

其實(shí)，法治建設(shè)中的這些國家主義、法條主義和工具主義傾向，固然有其各種歷史和現(xiàn)實(shí)的誘因，但它們的實(shí)質(zhì)則都是“威權(quán)主義”，與當(dāng)下全面深化改革的要求和治理能力現(xiàn)代化的趨勢明顯相悖。這意味著，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子里的任務(wù)遠(yuǎn)未完成，我們距離法治國家的目標(biāo)還有相當(dāng)?shù)木嚯x，而這恰是推進(jìn)“深水區(qū)”改革所必須予以解決的問題。為此，四中全會《決定》將“全面推進(jìn)依法治國”的總目標(biāo)，準(zhǔn)確定位為“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家”，并通過“堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。這就要求公權(quán)力“堅(jiān)持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”，從而通過權(quán)力清單“堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”。這樣，通過全面落實(shí)《決定》關(guān)于“依法全面履行政府職能”、“健全依法決策機(jī)制”、“深化行政執(zhí)法體制改革”、“堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”、“強(qiáng)化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督”、“全面推進(jìn)政務(wù)公開”等6大方面的法治政府建設(shè)部署，真正把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，就必然成為“全面推進(jìn)依法治國”、建設(shè)“法治中國”的核心任務(wù)。

2.釋放和保障公民權(quán)利

三十多年來的改革開放進(jìn)程，也是一個(gè)通過民主化、法治化來不斷釋放自由和權(quán)利的進(jìn)程，這不僅是解放和發(fā)展生產(chǎn)力、實(shí)現(xiàn)共同富裕的社會主義制度本性所決定的，也是社會文明進(jìn)步的客觀要求。與此相應(yīng)，民眾心理也在三十多年的巨大變革中發(fā)生了深刻變化。一是從“人民當(dāng)家作主”、“主人翁地位”語境中的均等化滿足感和整體性追求，轉(zhuǎn)向了階層分化、競爭差異、自由自主的個(gè)體性追求；二是從“政治掛帥”、崇高“革命”情懷的政治理想，回歸為注重現(xiàn)實(shí)生活、私人權(quán)利和個(gè)人欲求的世俗幸福追求；三是從“領(lǐng)袖”崇拜、抽象的制度性信任，轉(zhuǎn)向?qū)ψ陨頇?quán)益得失的關(guān)注和務(wù)實(shí)功利的價(jià)值偏好。而民眾的這些心理變化，是改革開放三十多年來權(quán)利釋放的必然，是從整體性的“主人”走向個(gè)體性的公民的必然，當(dāng)然也是民主化、法治化進(jìn)程的必然。

面對這一客觀現(xiàn)實(shí)，我們就不能抱怨如今的百姓“不聽話”了，而是他們對貪腐蔓延、生態(tài)破壞、食品安全等的容忍度更低了，對民生質(zhì)量、自身權(quán)益、民主參與等的要求更高了。為此，新時(shí)期的公共決策，就不能再采取過去那種關(guān)門決策、領(lǐng)導(dǎo)“拍板”的方式；而應(yīng)按照法治思維和治理模式，切實(shí)尊重和維護(hù)民生、民意和民權(quán)，在民主協(xié)商和多元共識中建立其正當(dāng)性、合法性。為此，四中全會《決定》明確要求，要“依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實(shí)，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。增強(qiáng)全社會尊重和保障人權(quán)意識，健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式”。同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)要保障人民群眾參與司法，開展立法協(xié)商和拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機(jī)制，進(jìn)而廣泛凝聚社會共識。由此可見，在“法治中國”建設(shè)進(jìn)程中，我們必須按照四中全會《決定》的戰(zhàn)略部署，以積極釋放、保障公民權(quán)利和自由為根本目標(biāo)，這不僅是社會主義的本質(zhì)屬性所決定的，也是當(dāng)今時(shí)代發(fā)展的客觀要求。

3.構(gòu)建多元治理機(jī)制

社會主義制度的建立已有近80年的坎坷歷史，演繹了國家主義、整體主義的運(yùn)行機(jī)制，甚至釀成了被“和平演變”的悲劇。這誠如習(xí)近平所指出：“縱觀社會主義從誕生到現(xiàn)在的歷史過程，怎樣治理社會主義這樣的全新社會，在以往的世界社會主義實(shí)踐中沒有解決得很好。”而東歐巨變、蘇聯(lián)解體的一個(gè)很重要原因，也正是沒能形成有效的國家治理體系和國家治理能力，法治建設(shè)就更無從談起了。

可見，制度的合理性、先進(jìn)性并不是憑借簡單的政治邏輯演繹來獲取的，而必須依靠復(fù)雜的社會實(shí)踐來驗(yàn)證。更何況，光有好的制度，也并不必然帶來好的治理，一旦治理能力出現(xiàn)障礙，危機(jī)仍不可避免。因此，必須摒棄那種只強(qiáng)調(diào)社會主義的理論正當(dāng)性、以及“政治正確”的意識形態(tài)，而忽視制度實(shí)踐和運(yùn)行合理性的做法，大力推進(jìn)從“管理”走向“治理”的轉(zhuǎn)型，積極構(gòu)建國家治理和社會治理雙軌并行的多元治理機(jī)制，并促進(jìn)其民主化、法治化。四中全會《決定》做出“全面推進(jìn)依法治國”這一重要戰(zhàn)略部署，其核心要旨也正是要建設(shè)中國特色的法治體系，“促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。只有這樣，才能使權(quán)力制約、權(quán)利保障、法律至上獲得必要的保障，進(jìn)而構(gòu)成“法治中國”建設(shè)的重要基石。

4.踐行依憲依法執(zhí)政

堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，無疑是一種歷史與現(xiàn)實(shí)的選擇，也是中國特色社會主義制度的本質(zhì)要求。然而，同時(shí)也要看到，當(dāng)改革進(jìn)入“深水區(qū)”后，社會利益變得復(fù)雜交錯(cuò)，實(shí)現(xiàn)治理法治化已成為一種必然趨勢，這樣，我們黨就不能再沿用傳統(tǒng)的執(zhí)政理政方式，而必須采取法治的方式、推進(jìn)依憲依法執(zhí)政。為此，十八屆四中全會《決定》深刻指出，依法執(zhí)政是依法治國的關(guān)鍵，“維護(hù)憲法法律權(quán)威就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威，捍衛(wèi)憲法法律尊嚴(yán)就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)，保證憲法法律實(shí)施就是保證黨和人民共同意志的實(shí)現(xiàn)”。這樣，就要求各級領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭守法，不可逾越和觸碰法律紅線、法律底線，尤其不得以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。同時(shí)《決定》還強(qiáng)調(diào)，要堅(jiān)持“三統(tǒng)一、四善于”的原則精神，既要依據(jù)憲法法律治國理政，也要依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨，完善黨委依法決策機(jī)制，推進(jìn)基層治理法治化。這樣，以法治方式來提升黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，踐行依憲依法執(zhí)政，就成為“全面推進(jìn)依法治國”、建設(shè)“法治中國”的可靠保障。

綜上所述，“全面推進(jìn)依法治國”、建設(shè)“法治中國”的核心導(dǎo)向，絕不是法律的工具化、或者權(quán)力運(yùn)行的法律化，而只能是限制公權(quán)力、保障私權(quán)利、推進(jìn)治理能力的現(xiàn)代化，這是時(shí)代賦予它的使命和責(zé)任。盡管對公權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的制度性限制，難免會讓一些長官意志受到法律的剛性約束，也會讓一些領(lǐng)導(dǎo)感到不舒服，但這卻有利于堵塞不受控制的權(quán)力走向貪腐之路，從而避免“周薄案”這樣的悲劇再次發(fā)生；同時(shí)，限制公權(quán)力也恰是當(dāng)下環(huán)境與時(shí)代背景下，以法治思維和方式來強(qiáng)化黨的領(lǐng)導(dǎo)，確保黨能夠長期執(zhí)政和國家長治久安的根本途徑。反之，如果不走法治之路，或者對法治建設(shè)采取“新瓶裝舊酒”、有名無實(shí)的策略，任由貪腐和權(quán)力濫用發(fā)展下去，那才會真正毀掉執(zhí)政之基，其結(jié)果也將是災(zāi)難性的。對轉(zhuǎn)型國家在這方面的一些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我們必須要有清醒的認(rèn)識。

二、多元趨向與“法治中國”的“地方性”

隨著改革進(jìn)入“深水區(qū)”，在體制內(nèi)與體制外、(網(wǎng)絡(luò))線上與線下、國內(nèi)與國外等等的不同輿論場上，針對中國的改革發(fā)展道路與方向常常會出現(xiàn)各種紛繁復(fù)雜的聲音和爭論，既有激進(jìn)的西化派，也有“革命”的保守派，當(dāng)然還有更多的中間派、溫和改革派等等。而十八屆四中全會《決定》則明確指出，全面推進(jìn)依法治國，就是要“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，堅(jiān)定不移走中國特色社會主義法治道路，堅(jiān)決維護(hù)憲法法律權(quán)威，依法維護(hù)人民權(quán)益、維護(hù)社會公平正義、維護(hù)國家安全穩(wěn)定，為實(shí)現(xiàn)‘兩個(gè)一百年’奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供有力法治保障”。這樣，就從“頂層設(shè)計(jì)”上“堅(jiān)持從中國實(shí)際”出發(fā)，確定了“法治中國”的建設(shè)方向與自主化道路。

首先，世界并不存在通用的、終極的法治版本。縱觀幾百年來的法治進(jìn)程，無論是大陸法系與英美法系之間，還是大陸法系、英美法系各自法系內(nèi)部，都差別巨大，更不用說后發(fā)法治化國家了。各國法治建設(shè)也都遇到了各自的問題，一直呈現(xiàn)著變革樣態(tài)。而在中國的法治建設(shè)進(jìn)程中，由于傳統(tǒng)中國的法治資源較為匱乏，因而需要進(jìn)行大量的法律移植和借鑒大量的域外理論資源。但無論如何，卻不能游離于我們的本土國情，更不能過度寄希望于國外藍(lán)本或者理論預(yù)案，來解決“中國”的問題，否則，就很容易出現(xiàn)“水土不服”。

其次，中國作為第二大經(jīng)濟(jì)體，應(yīng)該對制度文明有所貢獻(xiàn)。目前，中國已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，它為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多元化創(chuàng)造了新的樣本，中國也越來越多地參與、倡導(dǎo)著某些區(qū)域性的經(jīng)濟(jì)秩序的建構(gòu)(如亞太自貿(mào)區(qū)、金磚國家、上合組織等等)。然而，我們的制度創(chuàng)新發(fā)展卻明顯不足，很多制度建設(shè)領(lǐng)域都處于大量“繼受”、“移植”的“赤字”狀態(tài)，這就與中國的經(jīng)濟(jì)地位形成了巨大反差。1997年黨的十五大正式把“依法治國”作為“黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”，盡管成績不可小覷，但也并非是一帆風(fēng)順的，甚至有些地方和領(lǐng)域還形成了較為嚴(yán)重的法條主義、國家主義、工具主義傾向，進(jìn)而出現(xiàn)了一些障礙和問題。為此，十八屆四中全會《決定》從國家制度的本質(zhì)要求、執(zhí)政興國和長治久安的高度，做出“全面推進(jìn)依法治國”的重大決策，中國的法治建設(shè)才步入快車道。事實(shí)上，在當(dāng)今多元化、治理化的全球化時(shí)代，中國理應(yīng)扮演重要的治理秩序構(gòu)建者的角色，并享有更多的話語權(quán)、為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良好的國際環(huán)境。這就需要既借鑒國外經(jīng)驗(yàn)、又立足本土實(shí)踐的大量制度創(chuàng)新，探索發(fā)展中國家轉(zhuǎn)型和法治建設(shè)的新模式、新道路，進(jìn)而為世界的制度文明發(fā)展進(jìn)程有所貢獻(xiàn)。

再次，中國法治進(jìn)程具有特殊性、復(fù)雜性。啟蒙以來的西方制度確實(shí)曾經(jīng)立下了汗馬功勞，而中國傳統(tǒng)制度弊病確實(shí)需要進(jìn)行沉痛反思并追趕現(xiàn)代化，但無論如何，我們不能把域外制度視為完美的樣板、把域外理論資源視為不需質(zhì)疑的權(quán)威，甚至其中還存在著某種不當(dāng)?shù)摹叭∩帷焙汀罢`讀”，⑤因而對本土國情卻予以忽視甚至遮蔽。這就很容易出現(xiàn)對西方的“誤讀”，也很容易出現(xiàn)對中國的“陌生”感，從而形成一種尷尬局面。事實(shí)上，中國的情況遠(yuǎn)比這種制度比附、理論設(shè)計(jì)復(fù)雜得多，包括中國特有的社會結(jié)構(gòu)、政治生態(tài)、文化心理、民族性格、歷史傳統(tǒng)等等因素和變量。因此，中國的法治進(jìn)程并沒有唯一的選項(xiàng)，我們也不能去域外尋找現(xiàn)成的答案，而是要審慎對待當(dāng)下的民主轉(zhuǎn)型，探索適合中國的自主化法治道路，這是“法治中國”建設(shè)的“地方性”屬性與現(xiàn)實(shí)的客觀要求。

當(dāng)然，探尋中國自主化的法治發(fā)展道路，絕不意味著拒斥國外經(jīng)驗(yàn)和違背世界法治建設(shè)規(guī)律，而是意在強(qiáng)調(diào)立足本土法治根基，這已為很多轉(zhuǎn)型國家的法治建設(shè)教訓(xùn)所證明。

三、“法治中國”建設(shè)的漸進(jìn)平衡路徑

“法治中國”建設(shè)的自主化建設(shè)路徑，必然要體現(xiàn)治理型法治的時(shí)代要求，同時(shí)，也將體現(xiàn)中國法治建設(shè)的“地方性”屬性，從而呈現(xiàn)漸進(jìn)平衡主義的建設(shè)路徑。

1.治理型法治時(shí)代的到來

如果站在全球視野來觀察，就會發(fā)現(xiàn)中國的法治建設(shè)離不開世界法治發(fā)展的共同邏輯與進(jìn)路。也就是說，從世界范圍來看，從近代法治確立之后，就構(gòu)建了一個(gè)“自由主義法治”范式，它旨在強(qiáng)調(diào)形式化的自由、平等以及形式化的權(quán)利，它是啟蒙思想和正義精神的簡單制度化體現(xiàn)。但它存在一個(gè)非常嚴(yán)重的問題，就是這種形式正義，恰恰限制了實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，形式化的權(quán)利導(dǎo)致了對實(shí)質(zhì)性權(quán)利的剝奪。因此，就導(dǎo)致了貧與富、強(qiáng)與弱的兩極分化。這樣，就進(jìn)入了“福利國家法治”范式。它旨在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的自由、平等和權(quán)利保障，要求限制那些具有優(yōu)勢地位的社會主體，實(shí)施對弱者的保障，包括對雇員的最低工資、保險(xiǎn)、工作時(shí)間，包括婦女權(quán)益保護(hù)等等。它體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)性正義，促進(jìn)了社會公平，但它后來也有問題，特別是它借由國家這個(gè)公權(quán)力來介入社會生活，自然會產(chǎn)生公權(quán)力擴(kuò)張甚至濫用，社會自由和權(quán)利容易受到侵犯。為此，就在反思中出現(xiàn)了第三種法治范式，也就是哈貝馬斯所講的“程序主義法治”范式。它旨在建構(gòu)一個(gè)多元協(xié)商的機(jī)制，確立具有權(quán)利義務(wù)相互性的秩序方式。但它也有局限，那就是很難達(dá)到哈貝馬斯所設(shè)想的那種理想情境。而從當(dāng)今全球化、信息化、風(fēng)險(xiǎn)化的時(shí)代發(fā)展看，世界正處在一個(gè)從“統(tǒng)治”走向“治理”的浪潮中。其主旨在于從國家主導(dǎo)、縱向規(guī)制的強(qiáng)力性秩序，轉(zhuǎn)型為多元互動、橫向參與的自主性秩序，因而“既包括政府機(jī)制，同時(shí)也包括非正式、非政府的機(jī)制”。⑥而全球“治理”的首要含義，就是“公民安全得到保障，法律得到尊重，特別是這一切都須通過司法獨(dú)立、亦即法治來實(shí)現(xiàn)”。⑦這樣，“程序主義法治”范式也就必然要邁向“治理主義法治”范式，走向?qū)嵺`性的治理型秩序建構(gòu)。在當(dāng)下中國“全面深化改革”的新時(shí)期，核心任務(wù)也就是要建立國家與民間并行、體制內(nèi)與體制外互動的雙重治理機(jī)制，實(shí)現(xiàn)從國家主宰、垂直控制、單元規(guī)劃的“統(tǒng)治”運(yùn)行模式，向官民互動、橫向協(xié)作、多元參與的“治理”運(yùn)行模式。⑧因此，在這樣一個(gè)時(shí)代背景下，“法治中國”的自主化建設(shè)道路，就必須按照治理型法治的進(jìn)路和要求，進(jìn)行制度設(shè)計(jì)、機(jī)制創(chuàng)新和法治實(shí)踐。

2.“法治中國”建設(shè)的時(shí)代特征

如果我們立足治理型法治的價(jià)值取向與發(fā)展邏輯，就需要反省既有法治建設(shè)的某些問題與局限，并進(jìn)而發(fā)現(xiàn)“法治中國”建設(shè)應(yīng)有的一些時(shí)代特征：

一是漸進(jìn)主義取向。過去，我們心中有一個(gè)普世的正義概念，但現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)正義是需要對話的、需要多元基礎(chǔ)上的共識。事實(shí)上，世界并沒有一個(gè)完美正義的答案，因此，在權(quán)利義務(wù)配置、政策的合法性，包括秩序建構(gòu)上，很多時(shí)候都是一種漸進(jìn)平衡過程。在當(dāng)今治理變革時(shí)代，就更需在堅(jiān)持法治底線原則的基礎(chǔ)上，來進(jìn)行多種要素與漸進(jìn)主義的平衡機(jī)制構(gòu)建。

二是官民互動推進(jìn)。縱觀三十多年的法治建設(shè)進(jìn)程，我們的法治動力基本是單向的國家推進(jìn)。國家推進(jìn)法治進(jìn)程的好處是速度快、力量大。但不足也很明顯，也就是說到一定階段以后，它就沒有辦法解決“如何限制自身”這個(gè)困境。因?yàn)榉ㄖ蔚母灸繕?biāo)是限制公權(quán)力的，以公權(quán)來推進(jìn)限制公權(quán)的法治建設(shè)，是很難有效走過這一關(guān)的。因此，就需要外在力量來推進(jìn)限制公權(quán)的法治建設(shè)，這就意味著要通過治理型法治的轉(zhuǎn)向，構(gòu)筑新時(shí)期法治建設(shè)的混合動力，在確保國家動力的同時(shí)，要加速民間法治動力的建設(shè)，讓民間力量介入到國家法治建設(shè)進(jìn)程的推動機(jī)制中來，形成官民互動的“法治動車組”。

三是多元規(guī)則秩序。歷史地看，中國的傳統(tǒng)秩序基本是一種倫理秩序，新中國成立后的幾十年基本是一種政治秩序，現(xiàn)在才走向了法律秩序。但我們卻不能對法律秩序寄予過高的期盼，因?yàn)榉墒且試乙庵颈憩F(xiàn)出來的行為規(guī)則，如果我們對法律寄予過高的期盼，就會形成國家意志借助強(qiáng)行規(guī)則進(jìn)行秩序構(gòu)建的局面，那么它所形成的過度國家理性仍然是可怕的，美國就曾經(jīng)出現(xiàn)過所謂的“法律之災(zāi)”。當(dāng)下中國正在走向治理變革，其法治建設(shè)當(dāng)然應(yīng)以法律為主導(dǎo)，但也需要多元規(guī)則，特別是道德、宗教和民間法。這樣，才能建立起符合時(shí)代需要的多元規(guī)則秩序。

四是協(xié)商博弈構(gòu)建。也就是說，法治國家的構(gòu)建一定不是通過強(qiáng)行的意志，或者說是一個(gè)單元的權(quán)力構(gòu)建起來的。法治從其發(fā)生到今天的發(fā)展，都是多元要素博弈均衡的結(jié)果，如果有一個(gè)權(quán)力可以凌駕在其他權(quán)力之上，那就不可能出現(xiàn)“規(guī)則至上”。從這個(gè)意義上講，法治就是沒有人可以凌駕在規(guī)則之上，特別是在治理時(shí)代。因此，治理型的法治就應(yīng)該是協(xié)商博弈構(gòu)建的。

3.“法治中國”建設(shè)的漸進(jìn)主義路徑

如果以治理型法治趨勢來反思幾十年來中國路徑的話，就會發(fā)現(xiàn)既有法治建設(shè)的幾個(gè)問題：一是國家主義色彩，二是法條主義路徑，三是工具主義傾向，四是拿來主義情懷。⑨這些基本都是國家主導(dǎo)、建設(shè)失衡所帶來的問題，同時(shí)，也說明我們既沒有能夠遵循世界法治建設(shè)的共同底線與原則，又沒能形成自己特有的法治價(jià)值觀和法治模式，處于一種“夾生飯”的尷尬狀態(tài)。

因此，我們就應(yīng)按照治理型法治的建設(shè)思路，采取漸進(jìn)平衡主義的建設(shè)策略。首先，是公權(quán)力和私權(quán)利的平衡，建立私權(quán)利對公權(quán)力的同步分割分解機(jī)制；其次，是權(quán)力運(yùn)行之間的動態(tài)平衡，包括黨與依法治國的關(guān)系、黨與政府、黨與人大、黨與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系等等，這里有非常復(fù)雜的要素和機(jī)制；再次，是多元規(guī)則與治理秩序的平衡；最后，是法治要素之間的平衡。⑩只有實(shí)現(xiàn)了這些平衡，才能構(gòu)筑起“法治中國”的社會根基，從而使中國的法治理想與藍(lán)圖變成真正的生活現(xiàn)實(shí)。

注釋：

①[美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第39頁。

②[澳]切麗爾·桑德斯：《普遍性和法治：全球化的挑戰(zhàn)》，畢小青譯，載夏勇、李林、麗狄婭·芭斯塔·弗萊納主編：《法治與21世紀(jì)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第273頁。

③[德]埃爾哈特·丹尼格：《新世紀(jì)初期的法治：關(guān)鍵問題、主要趨勢與未來發(fā)展》，李忠譯，載夏勇、李林、麗狄婭·芭斯塔·弗萊納主編：《法治與21世紀(jì)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第292頁。

④參見馬長山：《“法治中國”建設(shè)的轉(zhuǎn)向與策略》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期；《“法治中國”建設(shè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向與自主發(fā)展道路的探索》，《浙江社會科學(xué)》2014年第6期。

⑤如誤將美國最高法院的司法機(jī)制普遍化，忽視聯(lián)邦基層法院、各州地方法院司法機(jī)制的重大差異，就是其中一例。

⑥[美]詹姆斯N·羅西瑙主編：《沒有政府的治理》，張勝軍、劉小林等譯，江西人民出版社2001年版，第5頁。

⑦[法]瑪麗—克勞德·斯莫茨：《治理在國際關(guān)系中的正確應(yīng)用》，肖孝毛編譯，俞可平主編：《治理與善治》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第268頁。

⑧參見馬長山：《“全面推進(jìn)依法治國”需要重建法治價(jià)值觀》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。

⑨參見馬長山：《“法治中國”建設(shè)的轉(zhuǎn)向與策略》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期；《“法治中國”建設(shè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向與自主發(fā)展道路的探索》，《浙江社會科學(xué)》2014年第6期。

⑩參見馬長山：《法治的平衡取向與漸進(jìn)主義法治道路》，《法學(xué)研究》2008年4期。