再論建筑物區分所有權之成員權的性質
——評《物權法》第七十條之規定

程秀建

（越秀區人民法院，廣東廣州510600）

再論建筑物區分所有權之成員權的性質
——評《物權法》第七十條之規定

程秀建

（越秀區人民法院，廣東廣州510600）

德國學者貝爾曼先生提出的建筑物區分所有權制度，早在奴隸社會就已萌芽并逐步發展。作為區分所有權人享有的一項特殊權利——成員權，其在學界及實務界受到廣泛的關注并逐步為世界各國立法所確認。我國《物權法》亦對此作出了規定——即區分所有權人享有共同管理權。成員權作為一項特殊的權利，其除具有“物法性”的一面，還具有“人法性”的一面，我國立法中將其表述為共同管理權，恰恰忽略了成員權這一重要法律特質，存有不足之處，在理論與實務中均值得進一步探討。

成員權；物法性；人法性；共同管理權

隨著城市化進程不斷推進，激增的城市人口與有限的建設用地的矛盾日益尖銳，為滿足城市人口居住要求，房地產業的迅猛發展勢不可擋。為盡可能提高稀缺的土地的利用效率，城市建設趨向縱深化發展。因此，復合型、多層建筑物逐漸成為城市建筑發展的趨勢。社會成員共居、共享同一建筑物的情形自是不可避免。此種狀態下，盡管業主之單獨所有權仍占主導地位，但其權利行使須受到一定限制，即不得違反共同利益而為有害于整個建筑物的適當管理和正常使用之行為。[1]業主對共同事務及共有財產行使管理權的理論基礎及權利來源為何，我國在立法上對此如何規制，筆者試就上述問題進行探討。

一、建筑物區分所有權演進簡述

建筑物區分所有權的制度理念發韌于奴隸社會，隨著社會生產力的發展，專事商品生產、制作的手工業逐步從農業中分離出來，手工業勞動者為加快商品交換、流轉而聚集進一步促進城鎮的出現。“造成新的力量和新的觀念、造成新的交往方式、新的需要和新的語言。”[2]隨著現代城市的興起以及人類建筑技術的發展，人們開始構建相互毗鄰的復合型、多層建筑以滿足不斷增長的物質需求，建筑物區分所權的管理問題應運而生。建筑物區分所有權之成員權制度的產生、發展，與建筑物區分所有權制度的演進是緊密相伴的。

對于建筑物區分所有權的性質，各國基于不同的法律文化傳統和法治理念，認識各異，形成了截然不同的學說。目前，理論上主要存在“一元論”、“二元論”、“三元論”和“新一元論”四種觀點，并各有擁躉。我國《物權法》第七十條規定：“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。” 可見，我國在立法中采納了“三元論”的學術觀點并以法律的形式對該學說予以肯定。該學說認為建筑物區分涉及到物權上的權利義務和區分所有權人所組成的團體，二者構成不可分離的一體，因而建筑物區分所權由專有所有權、共有所有權和成員權三要素組成。[3]德國現行的《住宅所有權法》采納了該觀點，并得到了日本學者丸山英氣教授及我國大陸學者陳華彬的支持。[4]

二、區分所有權人之成員權的法律特性

“三元論”在突出專有部分所有權的主導地位的同時，將更多的關注投向了如何更好地維護區分所有權人之間的關系之上。區分所有權之間所體現的不再是單純的財產共有關系，而是相互依存、共同生活的緊密關系，成員權即是此種緊密關系的載體。

成員權的概念最早見于德國學者貝爾曼先生的著述，是指建筑物區分所有權人基于在一棟建筑物之構造、權利歸屬及使用上的不可分離的共同生活和管理關系而產生的，作為一棟建筑物的一個團體的成員而享有的權利和承擔的義務。[5]建筑物區分所有權理論發展至今，對于其屬于一類復合型權利束，在理論及實踐中應無爭議，但關于成員權的價值歸屬在學界仍有分歧，目前主要有“物權下的權利說”和“物權下的權能說” 兩種觀點。勿庸置疑，這兩種學說各成體系、均有理論支撐及基礎。筆者傾向于贊同成員權的性質為“物權下的權利”一說。成員權作為建筑物區分所有權之構成要素，在調整區分所有者個人和團體的矛盾和利益關系中發揮著重要作用，兼具理論及實踐價值。[6]區分所有權人基于成員權，其共同利益得借助團體的力量訂立的規約加以管理和協調。其具有如下法律特性：

（一）成員權兼具物法性及人法性。其一、基于三元論，成員權是為修正過分強調區分所有權人個體權利而特別強調由區分所有權人所享有的一項獨立權利。區分所有權人對其專有部分而享有的專有權及因共有而享有的共有權、持分權，二者在權利內容上與雖與成員權存有重疊之處，但區別也顯而易見。專有權及共有權、持分權是基于區分所有權人對于不動產財產的共同共有而產生，而成員權產生的客觀基礎是區分建筑物內存在的既獨立又關聯的居住生活關系，其表現為是區分所有權人對共同事務管理以及因共同生活所形成的共同利益而享有的權利及應負擔的義務。其次，成員權在實質上是區分所有權人基于對專有部分的專有權及共有部分的共有權而享有一種資格，是一種身份權利，它不僅僅是單純的財產關系，其中有很大一部分的管理關系，具有人法（管理制度）的因素存在。[7]如，區分所有權人在管理共同事務及實現共同利益的過程中索享有的選舉及被選舉權均具有屬人身權屬性，絕不得以單純的物權權能逐一涵攝。

（二）成員權、專有權及共有權彼此獨立而天然成為一個整體。盡管建筑物區分所有權是由多項權利復合形成的，但毋庸置疑的是，專有權始終處于主導地位。而成員權則關乎區分所有權人全體的正常生活權利的實現，其對于專有權的依附性十分明顯。若脫離專有權或共有權而討論成員權，顯然缺乏理論基礎。區分所有權人共同關系的形成建構于區分建筑物內既獨立又關聯居住生活基礎之上。成員權強調對區分所有權人個人權利的制約及對團體利益的重視，只有專有權、共有權及成員權的協調運作，一個相對穩定的生活和利益共同體才能形成。

（三）成員權的存續具有延續性。區分所有權人在區分建筑物內存在既獨立又關聯的居住生活關系，這是成員權產生的客觀基礎。現實生活中，在區分建筑物存續期間內，某民事主體作為區分建筑物所有權人，相互之間結成的生活和利益共同體理當相應存續。因此，建基于該生活和利益共同體基礎上的成員權也延續存在。

（四）成員權的復合型權利特質。其一，如前文論證，建筑物區分所有權兼具人法性與物法性。成員權自其誕生之初，即天然具有了人法性及物法性的雙重屬性。其二，成員權在內容上具有權利、義務復合性。某個意義上說，成員權既是一項權利，同時也是一項義務。如區分所有權人享有參加業主大會并提出制定和修改管理規約、業主大會議事規則的建議，享有對重大事項的表決權等，但同時也必須遵守業主大會制定的諸如管理規約、業主大會議事規則等。

（五）成員權表現為一種自治權。基于成員權，區分所有權人的集會功能得以加強，區分所有權人為管理共同事務及實現共同利益而結成利益共同體，并行使權利之便利而結成的業主大會及其執行機構業主委員會，是區分所有權人為實現自我管理、自我服務的民間自治性組織，在性質上具有私法自治性。因此，成員權在行使過程中表現出強烈的私法自治特征。區分所有權人基于專有部分的所有權以及共有部分的持分權，對事關全體業主的共同事務以及因共同生活而生之共同利益享有平等參與、共同決策、管理的權利。成員權所表現出的自治性顯著區別于行政機關基于公權力實施的行政管理行為。

綜上，成員權是區分所有權人所享有的一項獨立的權利，有別于所有權人享有的另兩種權利，即專有權和共有權。成員權是區分所有權人基于成員的地位而享有的一項權利，即取得某團體成員的資格是取得這一權利的前提，故此，有學者認為成員權實質屬于身份權中的成員權。[8]

三、成員權與共同管理權的比較分析

應注意到，《物權法》第七十條的規定實際包含了區分所有權人對專有部分的專有權、共有部分的持分權以及共同管理的權利。這實際上是把成員權與管理權合為共同管理權。[9]基于上文對成員權性質的分析可以看出，成員權實質上是區分所有權人基于區分所有權所享有的一種資格，其本質應當是一項獨立的物權權利，與之相應的管理權卻僅應當視為區分所有權人行使成員權的一種方式。無論是在內涵還是外延上，成員權與共同管理權均是一對不同的概念。 筆者將二者的區別歸結為以下幾點：

（一）兩者在概念表述上各有側重點。成員權是從物權下一項獨立的權利出發，強調的是業主對共同事務及共有財產行使管理權的立論基礎是其作為業主的資格所決定的，凡取得對區分建筑物專有部分的專有權的任何人，同時亦取得相應的成員資格，這一資格屬每一個取得對專有部分享有專有權的個體；強調的是成員權是一項與專有權、共有權并列的獨立權利。反觀之共同管理權，則是從所有權權能角度出發，強調權利的內容在于對共同事務及共有財產的管理，這一權利應屬于全體業主共同享有；強調的是多人對共有財產的一種財產性權利。《物權法》第七十條采用共同管理權的概念表述，至少在形式在將成員的性質界定為一項物權下的權能，而這一觀點已為筆者在上文證明為假。

（二）成員權在內涵上涵蓋了共同管理權的全部內容。首先，作為建筑物區分所有權項下的一項獨立權利，成員權的內容涵蓋了共同管理權的全部。誠然，共同管理權是成員權項下的一項重要權能，是區分所有權人享有成員權的重要權利內容。但是正如上文所述，成員權不僅具有“物法性”還具有“人法性”，共同管理權當然是其題中應有之義，但成員權的內容并不僅僅局限于共同管理權。區分所有權人除享有對共同事務、共同財產的共同管理權之外，在該權利行使過程中，還享有選舉權、表決權等。而共同管理權的表述將成員權的內容僅僅局限于對共同事務、共有財產的共同管理之上，而否認了成員權所具有的“人法性”特點。其次，成員權市民社會為適應經濟社會發展而創設的一種復合型權利，共同管理權的表述則忽略這成員權的這一重要特性。成員權既是一項權利，也是一項義務，區分所有權人在對共同事務及共同財產進行共同管理的過程中，除享有的上述共同管理權、選舉權、表決權等權利外，還負擔有相應的義務。而《物權法》第七十條采用的共同管理權表述，則忽略了區分所有權人應負擔的義務，無從體現成員權的復合性特性。

（三）成員權充分體現了私法自治性，而共同管理權的表述則明顯帶有公法色彩。私法領域中奉行的基本原理是自治。[10]由于區分所有權人之間對于區分建筑物的利益追求不是也不可能是一元化的，惟有通過私法自治，才能最妥善的協調各方的利益訴求，以實現各自利益的最大化。只有區分建筑物的各成員才是對自身利益的最佳判斷與選擇者。而《物權法》第七十條采用的共同管理權的表述明顯帶有公法色彩，且極易與公法上的行政管理權相混淆。

（四）從邏輯結構上來看，共同管理權的表述存有邏輯混亂。區分所有權人為更有效、及時的對共同事務及共有財產進行管理，因此而聯合形成管理團體——業主委員會，其管理權權限來自于區分建筑物的全體成員的授權（至少是代表絕對多數的業主的授權）。換言之，并非先有管理團體而后有共同管理權，區分所有權人對共同事務享有管理權的資格根源于其對區分建筑物的專有權及共有權。因此，享有成員的資格是共同管理權的邏輯起點。從共同管理權的表述方式來看，管理的權利是由區分所有權人結社而共同行使，即其邏輯起點在于管理團體賦予共同管理的權利。《物權法》第七十條采用的共同管理權的表述，在邏輯上存有混淆之嫌。

作為區分所有權人享有的一項特殊權利——成員權，在保障區分所有權人對區分建筑物實施自我管理、自我服務、自我協調中有著舉足輕重的作用。各國立法中均對成員權制度作出明確的規制。雖然現行《物權法》亦對此制度進行了相應的規定——區分所有權人的共同管理權，但是通過上文對成員權與我國《物權法》第七十條關于區分所有權人“共同管理權”的比較分析，可見，我國《物權法》第七十條采用“共同管理權”取代成員權的規定，存在不足之處，于立法上有待修正。

注釋：

① 該學說又分為“專有權說”和“共有權說”。“專有權說”認為，建筑區分所有權是指建筑物區分所有人對建筑物的專有部分享有的專有權。法國《民法典》、日本昭和37年制定的《建筑物區分所有權法》及我國臺灣學者史尚寬先生持此觀點。史尚寬先生的《物權法論》一書中提及“數人區分一建筑物而各有其一部者，謂之區分所有。其區分之各部分，為獨立的權利客體，于此部分成立單獨的所有權”。“共有權說”認為，建筑物區分所有權是指區分所有權人對建筑物的共有持分權。《瑞士民法典》、法國學者拉貝、日本學者加藤一郎、稻本洋之助等均贊同該觀點。

② 該學說又被稱為“符合要素說”、“廣義區分所有權說”。其認為，建筑物區分所有權是指建筑物區分所有權人對建筑物的專有部分和共有部分所享有的專有權和共有權的復合。法國1965年《住宅分層所有權法》及我國臺灣地區“民法”持此學說。

③ 該學說在批判“二元論說”過程中逐步形成，區分專有部分和共有部分，創設了“享益部分”，認為建筑物區分所有權是指區分所有權人就區分所有建筑物的“享益部分”所享有的權利。本質上，該學說并未超過“二元論說”范疇，只可謂是“二元論”的一個變種。

④ “物權下的權利說”觀點認為，建筑物區分所有人的成員權與建筑物區分所有權人的專有權、共有權是并列權利。無論是專有權還是共有權都無法包容成員權的內容。“物權下的權能說”觀點認為，建筑物區分所有權人的成員權并非獨立的權利，而只是建筑物區分所有權的一種權能，是共有權的結果。區分所有權人的成員權實質上并不是身份法上的權利，仍是基于共有關系所產生的作為共有人的資格，其主要是為了確認多人對同一建筑物所享有的各種財產性權利。詳見：李明發,朱慶.建筑物區分所有權人之成員權性質探究——兼論《民法典》中之相關制度的完善[J].安徽農業大學學報：社會科學版，2004（1）。

[1] 劉保玉,孫 超.論業主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角[J].政治與法律,2009（2）:54.

[2] 馬克思恩格斯全集：第46卷·上[M].北京：人民出版社，1979：499.

[3] 王澤鑒.民法物權[M].北京：中國政法大學出版社，2001：238.

[4] 江 平,李國光.物權法疑難問題精答[M].北京：人民法院出版社，2007：210.

[5] 陳華彬.現代建筑物區分所有權制度研究[M].北京：法律出版社，1995：196.

[6] 程秀建.業主委員會法律制度研究[D].北京：中國政法大學，2010:23.

[7] （日）丸山英氣.區分所有法[M].香港：大成出版社，1984：61.

[8] 李明發，朱 慶.建筑物區分所有權人之成員權性質探究——兼論《民法典》中之相關制度的完善[J].安徽農業大學學報:社會科學版，2004（10）:63.

[9] 楊立新.業主的建筑物區分所有權的基本內容及適用[DB/OL].[2014-10-27].http//:www.yanglx.com.

[10]王利民.民法總則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003：15.

[責任編輯 范 藻]

Nature of Members’ Rights of Building Differentiation Ownership:Commenting on the Article 70 of the “Property Law”

CHENG Xiujian

（People's Court of Yuexiu District,Guangzhou Guangdong 510600，China）

German scholar Mr. Berman proposed the Building Differentiation Ownership that was genetated in Slave society and developed progressively. Members' Rights widespread concerned and confirmed by national legislation. Our “Property Law” has relevant provisions. Members’ Right is a particular right,which not has both the side of physical law and personal law. It is ignored in our country but worthy of further investigation in theory and practice.

members' rights;the side of physical law;the side of personal law;co-management rights

2014-11-05

程秀建（1982—），男，安徽滁州人。碩士，主要從事民法研究。

D923

A

1674-5248（2015）01-0102-04