對破壞廣播電視設(shè)施罪中“破壞”之解釋路徑的反思
——兼對實(shí)質(zhì)解釋論的審慎思考

李璟鈺 田凱音

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.河南省豫東監(jiān)獄，河南 商丘 476000)

對破壞廣播電視設(shè)施罪中“破壞”之解釋路徑的反思
——兼對實(shí)質(zhì)解釋論的審慎思考

李璟鈺1田凱音2

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.河南省豫東監(jiān)獄，河南 商丘 476000)

最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將“非法占用頻率”行為解釋為“破壞”，這是實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)。但實(shí)質(zhì)解釋論并未實(shí)現(xiàn)裁判的有效決斷，它過分重視文義，而忽略了文字本身的犯罪定型意義。我們應(yīng)該慎重對待實(shí)質(zhì)解釋論，注重人權(quán)保障，在犯罪定型的規(guī)制下適當(dāng)考慮刑事應(yīng)罰性。

“破壞”；實(shí)質(zhì)解釋；有效裁判；犯罪定型；人權(quán)保障

最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將“非法占用頻率”行為解釋為“破壞”，這種解釋結(jié)論明顯是遵循了實(shí)質(zhì)解釋論的“效用侵害說”路徑。采用這種解釋路徑固然解決了這種危害行為的入罪問題，然而，這種解釋路徑卻在其他相似罪名的認(rèn)定中帶來了更多的疑難問題。本文試圖將這些疑難之處展示出來，以此對實(shí)質(zhì)解釋論的思維路徑加以反思。

一、理論梳理：實(shí)質(zhì)解釋理論的解釋路徑

近年來，實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論的爭議成為我國刑法解釋學(xué)界爭論的熱點(diǎn)。雖然兩派學(xué)者爭議的內(nèi)容繁雜，但總結(jié)起來，形式論者與實(shí)質(zhì)論者有意識地圍繞三點(diǎn)分歧展開：一是先進(jìn)行概念的文義解釋再進(jìn)行應(yīng)受刑罰懲罰性的判斷，還是應(yīng)以值得懲罰的法益侵害性來指導(dǎo)對刑法規(guī)范的解釋(該爭點(diǎn)被形式論者歸結(jié)為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間的位階問題)；二是是否容許作不利于被告人的擴(kuò)大解釋；三是如何看待以及如何填補(bǔ)刑法漏洞[1]。 在筆者看來，這三點(diǎn)可以用一句話來總結(jié)：實(shí)質(zhì)解釋論者更擅長“透過文字看文義”，從而以刑法的功能和目的來指導(dǎo)自己“跨越文字的那座山，尋到文義的那片海”；而形式解釋論者則恰巧相反，他們主張“文字本身就是文義”，在文字的這座大山里，哪怕“不識廬山真面目”，也要“待在此山中”。

這種傾向在實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論面對“可能性文義”的態(tài)度上體現(xiàn)得尤為明顯。在實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷看來，“任何一個用語都可能具有兩種以上的含義，對任何一個法條都可能作兩種以上的解釋，如果沒有解釋方向與目的，就不可能對構(gòu)成要件作解釋”[2]。并且，絕大多數(shù)用語都有核心含義與邊緣含義。“當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴(kuò)大解釋。”[2]可見，在對于刑法條文“可能性語義”的態(tài)度上，張明楷教授持一種能動的態(tài)度。這種能動首先表現(xiàn)在對任何法條都需要解釋的認(rèn)識上，其次表現(xiàn)在可以在妥當(dāng)性的指引下對刑法條文作擴(kuò)大解釋。相對的，形式解釋論者陳興良則主張在刑法解釋中，應(yīng)當(dāng)以“可能性文義”作為解釋的限度，在尋找可能性語義時明顯采取了一種克制的態(tài)度：“在對刑法規(guī)定進(jìn)行語義解釋時，如果某一行為并未被通常語義所包含，則需進(jìn)一步辨別是否在語義的射程之內(nèi)。只有當(dāng)它被可能的語義所包含，但存在多重含義時，才需要采取其他各種方法最終確定其含義。”[3]并批判在實(shí)質(zhì)解釋論那里，“可能的語義并不能成為刑法解釋的邊界，而恰恰是處罰可能性決定可能的語義。”此時，目的解釋完全超越可能的語義，成為最有優(yōu)先力的解釋方法[3]。由此可見，在對待刑法條文“可能的文義”上，陳興良采取一種克制的態(tài)度。這種克制首先表現(xiàn)為對語義解釋優(yōu)先性的強(qiáng)調(diào)，其次表現(xiàn)為在需要對“可能性語義”進(jìn)行探求時，強(qiáng)調(diào)文義解釋方法的優(yōu)先性。

采用實(shí)質(zhì)解釋論的解釋路徑不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)面對需要解釋的“可能性文義”時，其往往首先關(guān)注待解釋的條文背后刑法所要保護(hù)的社會利益，并以社會利益是否受到了危害為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行解釋。對于其認(rèn)為受到了危害的，應(yīng)當(dāng)由刑罰處罰的情況，其將通過解釋方法的適用入罪。如果將刑法解釋活動視為拉近法律與事實(shí)的過程，實(shí)質(zhì)解釋論者更強(qiáng)調(diào)法律的能動，主張法律向事實(shí)的靠近。

比如，在故意毀壞財物罪中“毀壞”的認(rèn)定上，有物質(zhì)的毀棄說、有形侵害說、效用侵害說。物質(zhì)的毀棄說認(rèn)為，從物質(zhì)上(物理上)破壞、毀損財物的一部或者全部，因而侵害財物的本來的效用的行為，才是毀壞；有形侵害說認(rèn)為，通過對財物的有形的作用，毀損財物的無形的價值，以及毀損財物的物體的完整性的行為，就是毀壞；效用侵害說認(rèn)為，凡是有害財物的效用的行為，都屬于毀壞。其中，一般的效用侵害說認(rèn)為，有損財物的效用的一切行為，都是毀壞。本來的用法侵害說認(rèn)為，毀壞是指物質(zhì)性地?fù)p害財物的全體或者一部，或者使物達(dá)到不能遵從其本來的用法進(jìn)行使用的狀態(tài)的行為。

實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷支持一般的效用侵害說。其指出，“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括喪失或者減少財物的效用的一切行為。所謂財物效用的喪失與減少，不僅包括因?yàn)槲锢砩稀⒖陀^上的損害而導(dǎo)致財物的效用喪失或減少(使他人魚池的魚游失、將他人的戒指扔入海中、低價拋售他人股票)，而且包括因?yàn)樾睦砩稀⒏星樯系木壒识鴮?dǎo)致財物的效用喪失或者減少(如將糞便投入他人餐具，使他人不再使用餐具)；不僅包括財物本身的喪失，而且包括被害人對財物占有的喪失(如將他人財物隱藏，為了報復(fù)泄憤將他人的現(xiàn)金仍入水溝)等情形。向他人的美術(shù)作品潑灑臟物，涂黑他人的廣告牌內(nèi)容的，也屬于毀壞財物”[4]911。

二、理論應(yīng)用：實(shí)質(zhì)解釋路徑下“破壞”的認(rèn)定

這樣的一種解釋路徑當(dāng)然在實(shí)務(wù)中得到了應(yīng)用。最高人民法院在解釋破壞廣播電視設(shè)施罪中的“破壞”時，就采用了這種思路。最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條規(guī)定：“采取拆卸、毀壞設(shè)備，剪割纜線，刪除、修改、增加廣播電視設(shè)備系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，非法占用頻率等手段，破壞正在使用的廣播電視設(shè)施，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞廣播電視設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑……”其中采取“拆卸、毀壞設(shè)備，剪割纜線”的方式屬于物理性的破壞，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被解釋為“破壞”。但“刪除、修改、增加廣播電視設(shè)備系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，非法占用頻率”的行為則屬于非物理性破壞，只是因?yàn)閷?dǎo)致了電視設(shè)備系統(tǒng)的效用損壞，就解釋為“破壞”是否可以，在當(dāng)時就存有爭議。

同時本文認(rèn)為，且不論這種非物理性損害是否可以解釋為“破壞”，“頻率”是否可以被解釋為“電信設(shè)施”，同樣也是存有疑問的。根據(jù)《新華字典》的解釋，設(shè)施有兩種含義：第一是“安排布置；行事。見孔明如此設(shè)施，其中有計；故其設(shè)施，因任自然”。第二是“為某種需要而建立的機(jī)構(gòu)、組織、建筑等”。可見，在傳統(tǒng)認(rèn)識中，設(shè)施必須是一種有體物。而頻率作為廣電中的一種虛擬的存在，是否可以被解釋為“設(shè)施”還是存有相當(dāng)大的疑問的。

然而，相關(guān)司法解釋的權(quán)威解讀并非就“頻率”是否可以被解釋為“設(shè)施”進(jìn)行解釋，而就“非法占用”頻率是否可以被解釋為“破壞”作了解讀，我們不妨來一探究竟。“關(guān)于非法占有頻率，有意見認(rèn)為，《刑法》規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施罪應(yīng)當(dāng)以對設(shè)施的實(shí)質(zhì)性破壞為必要條件，僅僅是外部的干擾，在干擾因素消除后，設(shè)備如能正常運(yùn)行，不能理解為《刑法》中的‘破壞’，對于以上行為，可以擾亂無線電通訊管理秩序罪論處，或者根據(jù)非法節(jié)目內(nèi)容的性質(zhì)處理。經(jīng)研究認(rèn)為，當(dāng)前利用高科技手段非法占用頻率插播節(jié)目的現(xiàn)象增多，多由敵對勢力實(shí)施，且絕大多數(shù)節(jié)目內(nèi)容為非法，盡管此類行為沒有對廣電設(shè)施造成現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)性損壞，但是影響了正常節(jié)目的播放和設(shè)施功能的正常發(fā)揮，危害著國家的政治、文化安全，根據(jù)廣電設(shè)施的功能特點(diǎn)，應(yīng)將此類行為認(rèn)定為‘破壞行為’，予以懲治，故本解釋將‘非法占用頻率’明確為破壞廣電設(shè)施的一種行為。”[5]128如此而言，正是因?yàn)椤坝绊懥苏９?jié)目的播放和設(shè)施功能的正常發(fā)揮，危害著國家的政治、文化安全”，才將“非法占用”解釋為“破壞”。這明顯是一種效用侵害說的思路。也就是說，最高人民法院在解釋破壞廣播電信設(shè)施罪中的“破壞”時，明顯循著實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)。

而循著實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)，筆者的疑問甚至也可以得到解答：“頻率”自然可以被解釋為“設(shè)施”。因?yàn)闊o論是有形的設(shè)施，還是無形的頻率，只要是被擾亂、被占用，都會影響到正常節(jié)目的播放和功能的正常發(fā)揮。既然刑法需要保護(hù)相關(guān)的社會利益，那么解釋為入罪也就符合正義觀念，也不會超越刑法可能的文義，所以應(yīng)當(dāng)是合理的擴(kuò)大解釋。

三、理論追問：實(shí)質(zhì)解釋真的實(shí)現(xiàn)了裁判的有效決斷了嗎？

那么，這樣的一種解釋路徑真的就是符合正義理念并且沒有超越刑法可能的文義，是其宣稱的一種合理的擴(kuò)大解釋嗎？筆者持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論背后是實(shí)質(zhì)理性與形式理性的沖突，這是一個龐雜而煩冗的命題，如果陷入其中，將會陷入無休止的爭論中。我們不妨回到刑法解釋最初的目的上去，探求實(shí)質(zhì)解釋論達(dá)到的效果。

刑法解釋最初的目的是實(shí)現(xiàn)正義，正義是刑事裁判追求的終極目標(biāo)。但回到實(shí)踐中，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，終極正義只是我們的一種理想。畢竟，司法作為一種社會性的活動，很難說是為了尋求終極真理而存在的，而只能是為了接近終極真理而存在——不會有哪個當(dāng)事人哪怕是法院在某一件或者某一類案件中孜孜以求地尋求正義的含義，因?yàn)檫@會導(dǎo)致案件被無限期拖長，畢竟“遲來的正義亦不是正義”。更加現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)是違法犯罪導(dǎo)致了矛盾的爆發(fā)，而法律作為維護(hù)社會系統(tǒng)運(yùn)行的重要組成部分，需要發(fā)揮其司法裁判的作用，從而保證社會的生存與發(fā)展。因此，司法裁判的過程與追求真理的過程雖然都是人類的思維過程，但是司法裁判會要求我們必須找到一個阻斷機(jī)制，能夠截斷思維無限深入或者發(fā)散的過程(這種思維過程是追求真理的過程)，在規(guī)定的訴訟期限內(nèi)形成裁判結(jié)果。刑法解釋理論也并不例外，作為一種法律方法，其存在的意義絕不是為了通過解釋將裁判復(fù)雜化，而是更加快速有效地尋求解釋結(jié)論。正因?yàn)槿绱耍覀儗⒁孕谭ń忉尩哪康摹门械挠行Q斷來作為衡量解釋路徑科學(xué)與否的標(biāo)準(zhǔn)。

那么，我們不妨依然采用實(shí)質(zhì)解釋的路徑，通過“一般的效用侵害說”背后的解釋路徑來思考下面的案件。

眾所周知，在廣播電視轉(zhuǎn)播時經(jīng)常會有移動信號車的存在，而移動信號車往往承擔(dān)著信息傳輸?shù)闹匾蝿?wù)，如果移動信號車不到位，很有可能影響到廣播信號的正常傳輸。而移動信號車被解釋為“廣播電視設(shè)施”也是合理的。那么試想這樣一種情況：甲為某移動信號車司機(jī)，在某次面對全球轉(zhuǎn)播的大型體育比賽中，由于對單位領(lǐng)導(dǎo)心存不滿，在明知開走汽車會造成電視轉(zhuǎn)播中斷，影響播出的情況下，依然將汽車開走。結(jié)果造成了電視轉(zhuǎn)播中斷一小時，產(chǎn)生了極壞的社會影響。但事后甲即將汽車歸還，汽車沒有任何損壞。試問，甲是否構(gòu)成破壞廣播電視設(shè)施罪？

相似的案件還有這樣的情況：將枕木放在鐵軌上，卻沒有對鐵軌造成任何損壞；將棺材放在國道上，卻沒有對道路造成任何損壞。這兩種情況是否可以構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪呢？

當(dāng)然，如果按照實(shí)質(zhì)解釋論的解釋路徑，上述情況都應(yīng)當(dāng)入罪。按照“一般的效用侵害說”的理論，“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括喪失或者減少財物的效用的一切行為。”按照這種思維路徑，破壞當(dāng)然也可以采用“效用侵害”的結(jié)論了。事實(shí)上，從上述司法解釋的精神中我們已經(jīng)看到，只要是對功能發(fā)揮上造成了破壞，當(dāng)然就可以是破壞。那么司機(jī)甲將汽車開走，確實(shí)是影響到了汽車本身作為移動信號車應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，那當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)被解釋為“破壞”了。畢竟“占用頻率”這種對虛擬物的影響都可以入罪，對實(shí)體物的轉(zhuǎn)移又有什么不可以呢？同樣的，鐵軌和國道都是交通設(shè)施，具有交通運(yùn)輸?shù)墓δ埽羌热粚⒄砟竞凸撞姆旁阼F軌和道路上，當(dāng)然影響了交通設(shè)施背后的功能，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)入罪了。

難道真的可以嗎？筆者持否定意見。如果凡是功能性的破壞都可以被認(rèn)定為本罪意義上的“破壞”，那么破壞的含義就太廣泛了。而這樣一種廣泛的含義最終可能導(dǎo)致罪名體系的混亂。眾所周知，高鐵上最核心的部分是計算機(jī)控制系統(tǒng)，它設(shè)計有一套嚴(yán)密的故障導(dǎo)向安全措施。當(dāng)列車的某一個部件發(fā)生故障時，這套故障導(dǎo)向安全系統(tǒng)就會自動采取降速慢行、停車等緊急措施。而某一地區(qū)的高鐵網(wǎng)絡(luò)又是一個典型的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，如果某一輛高鐵發(fā)生故障，就會影響到一個地區(qū)的高鐵運(yùn)輸。那么某人利用電腦漏洞，侵入高鐵的控制系統(tǒng)，將高鐵速度上升至600公里/小時①，使得高鐵具有了傾覆甚至毀壞的危險，這種情況究竟是構(gòu)成破壞交通工具罪，還是破壞交通設(shè)施罪？按照實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)，這種情況首先是符合破壞交通工具罪的，這并不復(fù)雜。然而關(guān)鍵是，由于我國高鐵聯(lián)網(wǎng)，某一輛高鐵忽然以此等高速運(yùn)行，勢必會影響到鐵路軌道交通秩序，那么也是否當(dāng)然可以被解釋為破壞交通設(shè)施中的“破壞軌道”呢？按照實(shí)質(zhì)解釋理論，當(dāng)然也是可以的，畢竟也通過影響交通工具影響到了整個交通運(yùn)行秩序。那在這種情況下，究竟適用哪一個罪名呢？

相應(yīng)的，在破壞廣播電視設(shè)備罪的認(rèn)定問題上，正是采用了實(shí)質(zhì)解釋論的意見，結(jié)果導(dǎo)致“擾亂無線電通訊管理秩序罪”的無法適用，在立法有明確規(guī)定的情況下卻通過實(shí)質(zhì)解釋將立法條文旁置，難道不是對罪刑法定原則的違反？

由此可見，如此的一種解釋路徑不僅沒有實(shí)現(xiàn)裁判的決斷，反而造成了罪名適用的混亂，甚至有違反罪刑法定原則之虞，并不足取。

四、根源追問：過分重視文義，而忽略了文字本身的犯罪定型意義

在本文看來，實(shí)質(zhì)解釋論之所以會出現(xiàn)上文所談到的這些問題，從根本上來講正是過于重視刑法背后的社會關(guān)系，而多少忽視了刑法本身的行為定型意義。換句話說，實(shí)質(zhì)解釋論者的解釋路徑上存有瑕疵——其采用的是先確定文義，后反思文字的思路。這種解釋路徑可能從一開始就已經(jīng)過分?jǐn)U大了文字的邊界，而以一個已經(jīng)擴(kuò)大的文字邊界考察是否超出可能的文義范圍，不又是一種循環(huán)論證嗎？

這樣一種循環(huán)論證之所以會發(fā)生，正是由于在刑法解釋限度的認(rèn)識問題上過于能動。當(dāng)下關(guān)于刑法解釋限度的學(xué)說，主要有五種觀點(diǎn)，分別是從法的犯罪定型中去尋求的犯罪定型說；從法條文的語義中尋求的法文語義說；一般人的預(yù)測可能性中尋求的預(yù)測可能性說；通過對“與語言的本來意義的距離”這樣的形式要素和“處罰的必要性”這樣的實(shí)質(zhì)要素之間的比較衡量來為被允許的解釋范圍劃界的形式—實(shí)質(zhì)衡量說；設(shè)定合目的性這樣的制約原則的合目的性說等[6]367。

在這里，我們并不試圖對每一種觀點(diǎn)都作一評析，我們依然緊緊圍繞實(shí)質(zhì)解釋論者的思路進(jìn)行分析。從我國實(shí)質(zhì)解釋論者的表述來看，更加傾向于“形式—實(shí)質(zhì)衡量說”。

“形式—實(shí)質(zhì)衡量說”是日本學(xué)者前田雅英的觀點(diǎn)，其主張：“解釋的實(shí)質(zhì)的允許范圍是與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰必要性)成正比的，而與法條文通常的語意之間的距離成反比的。”在解釋允許范圍的判斷中，對于語言的本來的意義(核心部分)的距離與處罰必要性之間的衡量是必要的。于是，為了實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性的客觀化，需要進(jìn)行犯罪論的體系化、法益保護(hù)的分析以及社會必要性的檢討等措施。具體來說：設(shè)①代表“誰都能從這個概念想到的內(nèi)容(核心部分)”；②代表“該概念雖然可以涵蓋這樣的內(nèi)容，但是一般人認(rèn)為是該概念的邊緣部分”；③表示“介于①和②的中間部分”。對于②來說，否定其構(gòu)成要件該當(dāng)性；對于①來說，原則上在承認(rèn)其構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，應(yīng)該考慮限定的例外處罰(包括限定的合憲解釋等在內(nèi))；對于③來說，依據(jù)從保護(hù)法益的正面論述的處罰必要性來判斷。與罪刑法定原則的關(guān)系最為重要的是有關(guān)②的判斷[7]79。

實(shí)質(zhì)解釋論的代表者張明楷明顯采用了這種思路，其指出：“絕大多數(shù)用語都有核心含義與邊緣含義。刑法用語的核心意義或許比較清楚，但向邊緣擴(kuò)展時會導(dǎo)致外延模糊，至于如何確定外延，并不能從用語本身找到答案，而需要作實(shí)質(zhì)的判斷。就一個行為而言，其離刑法用語核心含義的距離越遠(yuǎn)，被解釋為犯罪的可能性就越小；其受處罰的必要性越高，被解釋為犯罪的可能性就越大。”[4]45并明確引用了前田雅英的觀點(diǎn)：“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比，與法文通常語義的距離成反比。”[4]46又指出：“所以，不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠(yuǎn)近，也要考慮行為的違法性與有責(zé)性程度； 處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大。”[2]51由此我們可以得出結(jié)論：實(shí)質(zhì)解釋論者中的張明楷采用的正是“形式—實(shí)質(zhì)衡量說”。

然而，“形式—實(shí)質(zhì)衡量說”從一開始就將形式化的刑法條文實(shí)質(zhì)化了，這樣一種對待刑法條文的能動思路明顯會對刑法條文的犯罪定型作用產(chǎn)生巨大沖擊。那么在這里，我們就必須再回到刑法解釋限度理論中的“犯罪定型說”進(jìn)行比較。

犯罪定型說將形式的定型性與類型性作為刑法解釋的邊界。主張“對于有關(guān)犯罪以及刑罰的規(guī)定來說，不允許對行為者施加不利的類推解釋。特別是，對于構(gòu)成要件的規(guī)定來說，不能夠允許超越各法條預(yù)想的法的犯罪定型范圍的類推。即便是從刑事政策的角度來看該行為如何具有處罰的適當(dāng)性，但這也只是立法上的問題。可是，同樣，絕不意味著對于構(gòu)成要件的規(guī)定僅能進(jìn)行形式的文理解釋，毋寧說各法條的預(yù)想的法的犯罪定型要通過進(jìn)行合理的解釋才能發(fā)現(xiàn)，依據(jù)不同的場合必須對規(guī)定進(jìn)行文理的限定的解釋。另外，依據(jù)不同的場合在定型的范圍內(nèi)必須進(jìn)行擴(kuò)張解釋的情況也是存在的”[8]58。而犯罪定型說與實(shí)質(zhì)化并非彼此相矛盾，社會心理乃其前提條件，一般人的經(jīng)驗(yàn)法則是其真正意義上的理論基石。

筆者認(rèn)為，“犯罪定型說”與“形式—實(shí)質(zhì)衡量說”在兩個方面上有巨大的差異。一是犯罪定型說更加注重刑法條文的文字表述，而“形式—實(shí)質(zhì)衡量說”更加注重刑法條文背后的意義。在犯罪定型說看來，構(gòu)成要件的意義就在于將歸類可能性限定在定型化的事實(shí)范圍內(nèi)。在自然意義上，生活中侵犯某種社會利益并值得處罰的行為有各種具體類型，但凡是經(jīng)過規(guī)范化的抽象之后，就成了規(guī)范意義的犯罪定型——即構(gòu)成要件。而在刑法解釋活動中，就必須尊重這種犯罪定型，不能隨意跨越構(gòu)成要件而直接考慮應(yīng)罰性。二是犯罪定型說強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件是一種抽象的、一般的判斷，故而強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的獨(dú)立地位，這顯然與實(shí)質(zhì)解釋論主張的將構(gòu)成要件判斷合并在“違法·有責(zé)”兩階層的判斷中是不同的。

總之，犯罪定型性由于強(qiáng)調(diào)對刑法條文的犯罪定型作用，主張對構(gòu)成要件本身進(jìn)行抽象的、一般的判斷，而在違法性和有責(zé)性階段才進(jìn)行個別的、具體的判斷。這從起點(diǎn)意義上就尊重了刑法條文的穩(wěn)定性，同時，在整個犯罪認(rèn)定過程中，又通過違法性和有責(zé)性的判斷為實(shí)質(zhì)判斷預(yù)留了空間。這種思路的優(yōu)勢即在于，不至于像我國實(shí)質(zhì)解釋論那樣，從一開始就擴(kuò)大了可能文義的邊界，然后再回頭證明自身沒有超出可能文義的范圍，從而發(fā)生循環(huán)論證的問題。

五、結(jié)論：慎重對待實(shí)質(zhì)解釋論

形式解釋論可能確實(shí)平凡，因?yàn)樗^分注重了文義本身和行為的定型性，從而失去了對意義的追求。但是，形式解釋論對于罪刑法定和人權(quán)保障具有基礎(chǔ)性的重要意義，所以，我們不能因?yàn)樽非笮淌驴闪P性而忽略了對于刑法基本原則和宗旨的貫徹。

注 釋：

①目前南車青島四方機(jī)車車輛公司已經(jīng)將我國高鐵的試驗(yàn)速度提高到了每小時605公里。但高級主任設(shè)計師李兵透露，目前這個605公里的時速是在試驗(yàn)臺上跑出來的，實(shí)際的線路試驗(yàn)還需要一系列的考核。整個過程將分階段實(shí)施，一步步獲取各種技術(shù)參數(shù)。并且即使線路試驗(yàn)成功，也不意味著新的高鐵可以很快“上馬”。早在2003年，日本JR東海公司的磁懸浮列車就在試驗(yàn)中創(chuàng)造了581公里的時速，但10年過去了，時速500公里以上的磁懸浮列車，目前還沒有正式開通運(yùn)營。參見中國廣播網(wǎng)：《中國試驗(yàn)時速605公里高鐵 專家稱高鐵提速大勢所趨》，http://china.cnr.cn/yaowen.2014-01-19.

[1]勞東燕.刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭[J].法學(xué)研究,2013(3).

[2]張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010(4).

[3]陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué),2010(4).

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011.

[5]人民法院出版社法規(guī)編輯中心.解讀最高人民法院司法解釋:2011年卷[M].北京:人民法院出版社,2012.

[6][日]關(guān)哲夫.論禁止類推解釋與刑法解釋的界限[C]//王充,譯.陳興良.刑事法評論:第20卷.北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[7][日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京：東京大學(xué)出版會,2006.

[8][日]團(tuán)藤重光.刑法綱要總論[M].東京：創(chuàng)文社,1990.

【責(zé)任編輯：李維樂】

2015-07-18

李璟鈺(1990—)，男，河南鶴壁人，碩士生，主要從事刑法學(xué)研究。

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