道德張力下誘惑偵查的法律正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

秦 策，郝文潔

（1.2.南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京， 210023）

誘惑偵查一直是飽受爭(zhēng)議的一種偵查措施。一方面，作為隱蔽型犯罪的有效偵查手段，誘惑偵查具備一般偵查措施無可比擬的優(yōu)勢(shì)，所以長(zhǎng)久以來受到世界各國(guó)偵查機(jī)關(guān)的青睞。而另一方面，長(zhǎng)期的偵查實(shí)踐也證明，誘惑偵查是一把“雙刃劍”，在為偵查機(jī)關(guān)提供便利的同時(shí)，也對(duì)人權(quán)保障造成了一定程度的沖擊，因而關(guān)于誘惑偵查的是非之爭(zhēng)從未停止，也莫衷一是。我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》提及了“誘惑偵查”，但是對(duì)其正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)并無清晰界定，而且缺乏系統(tǒng)完備的規(guī)范，以致偵查機(jī)關(guān)不能正確利用這一偵查措施而達(dá)到有效懲治犯罪、保障人權(quán)的目的。因此，應(yīng)當(dāng)在借鑒國(guó)外學(xué)說發(fā)展的基礎(chǔ)上，確立我國(guó)誘惑偵查的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不當(dāng)誘惑偵查設(shè)定必要的司法救濟(jì)，使誘惑偵查在符合法律規(guī)定的同時(shí)，也能在道德情感上為人們所接受。

一、誘惑偵查的道德爭(zhēng)議

（一）關(guān)于誘惑偵查的道德質(zhì)疑

誘惑偵查行為歷來為人們爭(zhēng)論不休。質(zhì)疑者認(rèn)為，誘惑偵查的實(shí)施者違背了國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任，有損國(guó)家威信，也為民眾所不齒。有學(xué)者指出，對(duì)一個(gè)有犯罪傾向的人，是立足于拉，還是立足于推，這是區(qū)分行善與作惡的分水嶺。一個(gè)有犯罪傾向的人，拉一拉就過來了，就遠(yuǎn)離犯罪；推一推就過去了，便成為犯罪分子。偵查人員面對(duì)一個(gè)有犯罪傾向的人，特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪傾向，提供實(shí)施犯罪的條件和機(jī)會(huì)，叫他人瞌睡遇上枕頭，這樣明目張膽地坑人，給人民群眾留下十分恐怖的感覺。[1]在實(shí)施誘惑偵查時(shí)，偵查人員往往會(huì)隱藏自己的身份和意圖，利用被引誘者對(duì)金錢、美色等利益的欲望來進(jìn)行引誘，帶有很強(qiáng)的欺騙性。這種利用人性弱點(diǎn)和人為設(shè)置情境來展開的道德測(cè)試，實(shí)質(zhì)有“制造犯罪”之嫌。另一方面，刑事訴訟中的司法誠(chéng)信原則要求專門機(jī)關(guān)及其工作人員履行客觀公正的義務(wù)，不容許采用欺騙、有悖公德的手段實(shí)施訴訟行為。[2]盡管犯罪偵查是偵查主體同犯罪分子之間的對(duì)抗與較量，但仍然需要誠(chéng)信基礎(chǔ)。誘惑偵查顯然與司法誠(chéng)信的要求存在著一定的悖離，而如果偵查行為喪失誠(chéng)信，司法的權(quán)威性將會(huì)蕩然無存。與此同時(shí)，誘惑偵查導(dǎo)致的定罪量刑有違司法公平。如果偵查機(jī)關(guān)以誘發(fā)犯意的方式來獲得證據(jù)，被誘惑者的行為是在偵查人員的唆使與操控下進(jìn)行的，但責(zé)任卻由被告人來完全承擔(dān)，這不符合刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。總之，一直以來，誘惑偵查都受到道德上的質(zhì)疑，很多學(xué)者認(rèn)為誘惑偵查是對(duì)司法道德的挑戰(zhàn)，因此在理論和實(shí)踐中，都應(yīng)當(dāng)拒絕“誘惑偵查”。

（二）關(guān)于誘惑偵查的道德論證

毋庸置疑，誘惑偵查的支持者首先要確立其道德上的正當(dāng)性，這可以從以下三個(gè)角度展開論證。其一，犯罪行為是違背社會(huì)道德的行為。犯罪具有社會(huì)危害性，因其嚴(yán)重侵犯了社會(huì)利益或他人權(quán)利，理應(yīng)受到刑罰制裁。法律往往是最低的道德標(biāo)準(zhǔn)，因此，犯罪往往都會(huì)突破社會(huì)的道德底線。犯罪行為的非道德性不僅體現(xiàn)在主觀思想上，還體現(xiàn)在其客觀行為和違法后果上。如果對(duì)犯罪行為不能進(jìn)行有效的偵查，本身就是非道德的。其二，被誘惑者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為普通公民的道德責(zé)任。不僅偵查人員要承擔(dān)道德責(zé)任，普通公民也存在一定的道德責(zé)任。一個(gè)意志自由的理性人在面對(duì)偵查誘惑時(shí)是有著自由選擇意志的，偵查人員并未使用暴力、脅迫方式強(qiáng)迫行為人犯罪，被誘惑者處于“可為”或“不為”狀態(tài)，誘惑只是外因，自己的意志才是內(nèi)因。被誘惑者違背了作為普通公民的道德責(zé)任不僅具有道德上的可譴責(zé)性，如果構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。其三，有效偵查犯罪具有合目的性。偵查并追究犯罪，維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序，是公安司法機(jī)關(guān)的職責(zé)所在，也是司法活動(dòng)獲得道德性的基礎(chǔ)。司法實(shí)踐中應(yīng)用誘惑偵查的隱蔽性犯罪通常是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大的恐怖活動(dòng)犯罪中這樣的對(duì)公民人身財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生重大威脅、具有隱蔽性的犯罪。采用一般的偵查手段通常難以偵破。如果放縱此類犯罪，不僅會(huì)對(duì)公民的人身財(cái)產(chǎn)安全造成重大的危害，還有可能嚴(yán)重危及到國(guó)家安全，也終將違背公安司法機(jī)關(guān)的基本職責(zé)與職業(yè)道德。

（三）道德爭(zhēng)議中的法律抉擇

反面質(zhì)疑與正面論證的同時(shí)存在，表明誘惑偵查處于強(qiáng)烈的道德張力之中。非此即彼的選擇往往是片面的，應(yīng)當(dāng)從目的論的角度為誘惑偵查的正當(dāng)性設(shè)定合理的度。懲罰犯罪和保障人權(quán)是刑事訴訟的兩大目的，偵查活動(dòng)的目的自然也圍繞著這兩個(gè)方面進(jìn)行。目的論的考量要求我們將誘惑偵查在懲罰犯罪方面所達(dá)到的效果和在保障人權(quán)方面帶來的危害放在同一天平上進(jìn)行權(quán)衡。一方面，作為應(yīng)對(duì)隱蔽性犯罪的有效偵查手段，誘惑偵查的作用是一般偵查手段無可比擬的；另一方面，誘惑偵查也的確存在著被濫用的可能，甚至導(dǎo)致侵犯公民人權(quán)的后果。但是，與不采取誘惑偵查放縱特定犯罪可能導(dǎo)致的危害后果相比，采用誘惑偵查可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人合法權(quán)益的損害相對(duì)較小，而且可以通過法定程序來加以控制。如果誘惑偵查適用得當(dāng)，能夠?qū)p害控制在合理的范圍內(nèi)或者控制在最低，那么誘惑偵查完全具有道德上的正當(dāng)性。正如龍宗智教授所說：“誘惑偵查行為只要尚未逾越普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，就具有一定的道德正當(dāng)性。這是由犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害性，與偵查手段負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡而作出的價(jià)值和政策選擇，這種選擇在各國(guó)的社會(huì)道德體系中應(yīng)當(dāng)說是可以接受的。”[3]

二、誘惑偵查正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說厘定

道德上的爭(zhēng)議可以繼續(xù)，但法律上的標(biāo)準(zhǔn)卻必須明晰。在國(guó)外，誘惑偵查正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由單一標(biāo)準(zhǔn)說向混合標(biāo)準(zhǔn)說的發(fā)展；而在我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界，誘惑偵查正當(dāng)性的“過低門檻”是一個(gè)主要問題。

（一）國(guó)外學(xué)說的發(fā)展與應(yīng)用

關(guān)于誘惑偵查正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)說和客觀標(biāo)準(zhǔn)說是兩種經(jīng)典學(xué)說。主觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，要判斷誘惑偵查是否正當(dāng)，關(guān)鍵在于行為人的犯罪傾向與誘惑性的偵查行為之間有無因果關(guān)系。如果行為人的犯意是由偵查行為引起，則屬于不正當(dāng)?shù)恼T惑偵查；而如果行為人在犯罪之前已存在犯意，則表明并非偵查人員的引誘導(dǎo)致了犯罪的發(fā)生，那么這種誘惑偵查就是正當(dāng)?shù)摹？陀^標(biāo)準(zhǔn)說則認(rèn)為，要判斷誘惑偵查是否正當(dāng)，主要以誘惑行為本身作為標(biāo)準(zhǔn)，即誘惑行為在客觀上是否具有超出正常人的誘惑限度從而產(chǎn)生犯意的可能。具體何種誘惑不為法律所允許，要以一個(gè)假想的普通人為標(biāo)準(zhǔn)，如果警察的引誘達(dá)到了使普通人也可能實(shí)施被引誘而犯罪的程度，這種引誘就是非法的。[4]

但是司法實(shí)踐是千差萬別的，兩種經(jīng)典的學(xué)說由于自身的缺陷而并不能完全涵蓋司法實(shí)踐中的狀況。主觀標(biāo)準(zhǔn)將注意力集中于被引誘人的犯罪傾向而對(duì)誘惑行為視而不見；往往用過去的犯罪記錄來證明犯罪意圖的存在，帶有“天生犯罪人”的先入為主傾向；由于不關(guān)注偵查人員的引誘行為，因此可能忽視這種行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。客觀標(biāo)準(zhǔn)則將重心放在認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)的偵查方法方面，忽視了對(duì)犯罪嫌疑人的主觀認(rèn)定，有客觀歸罪之嫌；同時(shí)，客觀標(biāo)準(zhǔn)要以正常人為參照標(biāo)準(zhǔn)，但這種正常人標(biāo)準(zhǔn)的確定帶有很強(qiáng)的主觀性；而且，這一標(biāo)準(zhǔn)還可能會(huì)開釋那些有罪之人，因?yàn)橹灰斓囊T不適當(dāng)，已有犯意甚至正準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的人也可能被無罪釋放。

基于兩種經(jīng)典學(xué)說的缺陷，各國(guó)理論和實(shí)務(wù)都主張將兩者結(jié)合起來，形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的混合式標(biāo)準(zhǔn)，但在具體的混合方式上存在著分歧，主要存在三種模式：第一種是“并列模式”，即只要滿足主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)中的任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，誘惑偵查就應(yīng)歸于不正當(dāng)或非法；第二種是“疊加模式”，在同時(shí)滿足主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的條件下，即僅在被告人在被引誘前沒有犯意，且警察的引誘行為嚴(yán)重失當(dāng)?shù)那闆r下，誘惑偵查才非法；第三種是區(qū)分主次的綜合判定法，即通過行為人的一貫表現(xiàn)和是否具有犯罪前科等因素對(duì)被誘惑者是否具有犯意加以考慮，將嫌疑人是否有犯罪意圖作為啟動(dòng)誘惑偵查的前提，同時(shí)要根據(jù)誘惑偵查是否具有正當(dāng)性，誘惑偵查的主體、程序是否合法，對(duì)被告人實(shí)施誘惑偵查是否具有合理懷疑，誘惑者和被誘惑者之間的關(guān)系等來判斷偵查機(jī)關(guān)的誘惑程度。[5]

例如，在美國(guó)，主觀標(biāo)準(zhǔn)一度占據(jù)主流地位，被聯(lián)邦法院系統(tǒng)和多數(shù)州法院所采納；客觀標(biāo)準(zhǔn)除被加利福尼亞等13個(gè)州法院所采納外，也被美國(guó)多數(shù)學(xué)者所支持，體現(xiàn)美國(guó)學(xué)者一般觀點(diǎn)的《美國(guó)模范刑法典》即持該標(biāo)準(zhǔn)。[6]隨著時(shí)間的發(fā)展，主客觀標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)立逐步發(fā)展為“對(duì)被告心理狀態(tài)和政府行為的全面審查，從主客觀的互動(dòng)關(guān)系中追尋犯罪發(fā)生的因果關(guān)系”[7]。英國(guó)遵循了類似的變化軌跡，目前在誘惑偵查的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)問題上采用的也是“綜合審查法”。《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條規(guī)定，法官如果認(rèn)為采納基于誘惑偵查而收集的證據(jù)會(huì)對(duì)訴訟公正產(chǎn)生不利影響，則有權(quán)排除該證據(jù)。R.V.Smurthwaite一案判決闡明了可能使法官傾向于排除圈套證據(jù)的因素，包括對(duì)偵查對(duì)象進(jìn)行煽動(dòng)的程序和圈套的性質(zhì)，秘密行為的主動(dòng)與被動(dòng)程度以及對(duì)所發(fā)生之事是否有不容否認(rèn)的記錄。[8]英美法判例大都沿用此種“個(gè)案分析”的方式，法官傾向于多因素的綜合判斷，主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)往往都會(huì)成為甄別誘惑偵查行為正當(dāng)性的因素。而在大陸法系的德國(guó)，立法上雖然允許針對(duì)特殊類型的犯罪可以采用誘惑偵查，但前提條件是“有足夠的事實(shí)依據(jù)表明”特定的犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生（德國(guó)《刑事訴訟法》第110條a），換言之，犯意的存在是先決條件（主觀標(biāo)準(zhǔn)）。但是，在司法實(shí)踐中，法官對(duì)誘惑偵查正當(dāng)與否的判斷又受到比例原則的制約，誘惑行為本身是否構(gòu)成過當(dāng)亦會(huì)成為一種考慮因素（客觀標(biāo)準(zhǔn)）。從這一點(diǎn)看，德國(guó)司法中對(duì)誘惑偵查正當(dāng)性的判斷也不是單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)或主觀標(biāo)準(zhǔn)，而是主觀標(biāo)準(zhǔn)為主、客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的混合標(biāo)準(zhǔn)。

（二）我國(guó)的理論與實(shí)務(wù)觀點(diǎn)評(píng)析

1.理論觀點(diǎn)評(píng)析

在理論上，我國(guó)關(guān)于誘惑偵查正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，采取的是“兩分法”，即將誘惑偵查區(qū)分為機(jī)會(huì)提供型和犯意誘發(fā)型。前者是指被誘惑者在偵查人員實(shí)施誘惑行為之前已經(jīng)存在一定的犯罪傾向，而誘惑行為只是為其提供了有利于實(shí)施犯罪的客觀機(jī)會(huì)或條件；而后者是指被誘惑者本沒有犯罪意圖，也未實(shí)施任何犯罪行為，但由于偵查人員的積極引誘，致其產(chǎn)生犯罪意圖，并進(jìn)而實(shí)施了犯罪行為。通說認(rèn)為，機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查是正當(dāng)?shù)模敢庹T發(fā)型誘惑偵查則是不正當(dāng)?shù)摹＿@種“兩分法”的著眼點(diǎn)在于，犯罪嫌疑人的犯罪意圖是否來自于自身，而不考慮偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為。可見，我國(guó)理論實(shí)際上采納的是主觀標(biāo)準(zhǔn)說。

以此類型劃分作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)固然有簡(jiǎn)便易行的優(yōu)勢(shì)，但卻將復(fù)雜多樣的偵查實(shí)踐做了簡(jiǎn)單化的處置。在提供機(jī)會(huì)行為與挑唆犯意行為之間其實(shí)存在模糊之處，而某些表面上的提供機(jī)會(huì)實(shí)質(zhì)上卻與挑唆犯意區(qū)別甚微。例如，偵查人員為存在偽造貨幣犯意的嫌疑人提供假幣模具，或者行為人聲稱如果有槍就要?dú)⒛橙耍瑐刹槿藛T為其提供獲取槍支的機(jī)會(huì)，從而促使其犯罪意圖的落實(shí)。雖然犯罪嫌疑人存在犯罪傾向，但是如果沒有偵查人員所提供的機(jī)會(huì)與條件，他最終能不能實(shí)施犯罪是很難料定的，而偵查人員所提供的機(jī)會(huì)卻起到了關(guān)鍵性的推波助瀾效用。基于正當(dāng)性的立場(chǎng)，“即使是原有犯罪意向之人，國(guó)家也不得施以不當(dāng)?shù)膲毫Γ節(jié)撛诘姆缸镒兂蓪?shí)際的犯罪”[9]。由此看來，機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查是否就一定正當(dāng)仍然存在著可斟酌之處，誘惑行為是否適度就成為一種必然的考慮因素。

我國(guó)自20世紀(jì)80年代引起全科醫(yī)學(xué)以來，在一定程度上緩解了全科醫(yī)生嚴(yán)重不足的局面。接受全科醫(yī)學(xué)完整訓(xùn)練的專業(yè)人才，可為個(gè)人、家庭、社區(qū)提供優(yōu)質(zhì)、便捷、經(jīng)濟(jì)、一體化的基層醫(yī)療保健服務(wù)，并提供生命與健康的全方位、全過程負(fù)責(zé)式管理[1]。如何教育和培訓(xùn)高質(zhì)量的全科醫(yī)生是未來全科醫(yī)生培養(yǎng)亟待解決的問題。

2.實(shí)務(wù)觀點(diǎn)評(píng)析

在2012年《刑事訴訟法》修訂之前，我國(guó)法律并無誘惑偵查的明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中的主要法律依據(jù)是最高人民法院于2000年和2008年分別發(fā)布的《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。2000年《紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)具有在偵破案件過程中存在犯意引誘和數(shù)量引誘的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，即使超過判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行；對(duì)無法查清是否存在犯意引誘和數(shù)量引誘的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。因特情介入，其犯罪行為一般都在公安機(jī)關(guān)的控制之下，毒品一般也不易流入社會(huì)，其社會(huì)危害程度大大減輕，這在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以考慮。2008年《紀(jì)要》重申了這些規(guī)定，并進(jìn)一步規(guī)定，行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實(shí)施毒品犯罪的，處刑時(shí)可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。應(yīng)該說，這兩個(gè)規(guī)范性文件體現(xiàn)了我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)于誘惑偵查正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的基本態(tài)度，即無論是機(jī)會(huì)提供型還是犯意誘發(fā)型誘惑偵查，所取得的證據(jù)都可以用作刑事追訴乃至有罪認(rèn)定的依據(jù)，換言之，這兩種類型的誘惑偵查都是合法的，都具有基本的正當(dāng)性。但是，從“對(duì)犯意引誘案件中的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”的規(guī)定來看，這樣的正當(dāng)性又不是絕對(duì)的，被告人因此獲得了量刑從輕的司法利益。顯然，這種規(guī)定透露出來的是打擊犯罪的迫切要求，犧牲的則是司法誠(chéng)信和人權(quán)保障的價(jià)值追求，誘惑偵查正當(dāng)性的“過低門檻”于此可見一斑。

2012年《刑事訴訟法》第151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。在此，立法為包括誘惑偵查在內(nèi)的隱匿身份偵查設(shè)定了法律界限，即“不得誘使他人犯罪”，可以推斷，立法意圖是要對(duì)犯意誘發(fā)型誘惑偵查給予否定的評(píng)價(jià)。但是，立法對(duì)于何謂“誘使他人犯罪”卻并無清晰界定，究竟是以主觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷，還是以客觀標(biāo)準(zhǔn)來解釋，語(yǔ)焉不詳。這樣的規(guī)定過于粗疏，加上缺乏實(shí)質(zhì)性的程序性制裁約束，在實(shí)務(wù)中基本上會(huì)淪為一種空洞的宣示。相反，前述兩個(gè)《紀(jì)要》的規(guī)定卻頗為具體，更易于在司法實(shí)踐中加以適用。可以預(yù)期，兩個(gè)《紀(jì)要》仍然會(huì)是今后一段時(shí)期司法機(jī)關(guān)處理誘惑偵查行為的主導(dǎo)依據(jù)。但是，其中所反映出來的誘惑偵查正當(dāng)性的“過低門檻”悖離公民的法律與道德情感，不符合社會(huì)文明發(fā)展的要求。因此，我國(guó)關(guān)于誘惑偵查正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)也是必然的趨勢(shì)。

三、我國(guó)誘惑偵查正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)

（一）確立以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主、客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的混合標(biāo)準(zhǔn)

在我國(guó)理論上單一的主觀標(biāo)準(zhǔn)之下，對(duì)偵查機(jī)關(guān)的行為缺乏細(xì)致的考量，導(dǎo)致在確定誘惑偵查行為是否具有正當(dāng)性時(shí)，不能得到相對(duì)理想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，在關(guān)于誘惑偵查正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的探討當(dāng)中，區(qū)分主次的綜合判定法是比較科學(xué)的，也最適合我國(guó)目前的司法實(shí)踐。對(duì)于我國(guó)而言，應(yīng)當(dāng)在“兩分法”的基礎(chǔ)上，適當(dāng)加入客觀標(biāo)準(zhǔn)的判定方法，形成以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主、客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的混合標(biāo)準(zhǔn)。“兩分法”將誘惑偵查行為區(qū)分為犯意引誘型和機(jī)會(huì)提供型，在此基礎(chǔ)上對(duì)偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為進(jìn)行進(jìn)一步的分析。在這種判定標(biāo)準(zhǔn)之下，可以設(shè)想，誘惑偵查作為一種偵查手段，它的“最完美狀態(tài)”應(yīng)當(dāng)是：嫌疑人具有犯意，偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為只是為犯罪嫌疑人提供了機(jī)會(huì)，并且誘惑行為沒有超過必要的限度，其執(zhí)行主體、程序等皆符合法律的規(guī)定。在這種“完美狀態(tài)”下，誘惑偵查行為是正當(dāng)?shù)摹Ｈ鄙偕鲜鰲l件中的任何一個(gè)，都能夠引起被告人的關(guān)于無罪或者量刑上的抗辯。

（二）明確誘惑行為正當(dāng)性的前提

判定犯罪嫌疑人犯意的有無是啟動(dòng)誘惑偵查的前提條件。那么究竟犯意表達(dá)到何種程度才能啟動(dòng)誘惑偵查，這是一個(gè)頗具爭(zhēng)議性的問題，因此需要明確以下前提條件：首先，犯意已經(jīng)通過一定的犯罪行為明確地表露出來。僅有犯意而無相應(yīng)犯罪行為，不可以啟動(dòng)誘惑偵查，這是因?yàn)椋敢饧兇鈱儆谌说乃枷敕懂牐粫?huì)造成社會(huì)危害，所以不能構(gòu)成啟動(dòng)誘惑偵查的理由，否則就是明顯的挑唆犯意了。其次，犯罪行為應(yīng)當(dāng)處在實(shí)施過程中，并且具有繼續(xù)實(shí)施的可能。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪預(yù)備可以作為啟動(dòng)誘惑的前提，其原因在于偵查屬于犯罪形態(tài)的一種，屬于刑法評(píng)價(jià)的范圍。[10]但筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪預(yù)備行為開展誘惑偵查應(yīng)當(dāng)附加更加嚴(yán)格的約束條件，即不僅應(yīng)當(dāng)考慮他是否表露其犯意或者實(shí)施了犯罪的預(yù)備，還應(yīng)當(dāng)考慮該犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)和是否具有犯罪前科等因素。同時(shí)，偵查人員不能為其犯罪預(yù)備的行為提供實(shí)質(zhì)性的協(xié)助，否則即為不正當(dāng)?shù)恼T惑偵查。再次，犯罪嫌疑人不存在某種嗣后行為直接否定了先前犯意。例如，嫌疑人在實(shí)施犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果，在刑法上屬于犯罪中止行為，實(shí)質(zhì)上是以后續(xù)的中止行為消除了原先的犯意。如果此時(shí)偵查機(jī)關(guān)對(duì)其再度實(shí)行誘惑，不僅有挑唆犯意之嫌，而且不符合鼓勵(lì)犯罪人主動(dòng)放棄犯罪的刑事政策。

（三）“過度誘惑”的司法判斷

在司法活動(dòng)中需要判斷偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為是否超過必要的限度，形成“過度誘惑”的問題。不少學(xué)者主張，可以結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)誘惑行為是否過度進(jìn)行判斷。例如，“通過發(fā)展和利用友情關(guān)系引誘、利用性誘惑引誘、以過度執(zhí)著的方式引誘、利用不相稱的高額價(jià)款引誘、回收式販賣，都屬于非法的誘惑。”[4]在筆者看來，在司法實(shí)踐中，不可能窮盡“過度誘惑”的具體方式，因?yàn)椴粌H行為人承受誘惑限度不同（例如被誘惑者是未成年人，其面對(duì)誘惑的表現(xiàn)與成年人是不同的），現(xiàn)實(shí)生活的狀況也是層出不窮的，關(guān)于“過度誘惑”的方式也不可能一成不變地被限定。但是，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)誘惑行為及其發(fā)生的情境進(jìn)行類型化，提煉出客觀要素來作為誘惑強(qiáng)度是否恰當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)。有學(xué)者主張，可以用誘惑行為是否具有可替代性來作為其是否正當(dāng)?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)?shù)恼T惑偵查，其誘惑行為特點(diǎn)表現(xiàn)為可替代性，即沒有誘惑行為，犯罪行為也是不可逆的，刑法要保護(hù)的法益必然遭到侵害。[5]筆者認(rèn)為，除了可替代性標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查人員所提供條件的實(shí)質(zhì)性程度加以具體衡量。如果偵查人員的誘惑行為僅限于營(yíng)造特定的外部情境，而這種外部情境并不是促使犯罪行為發(fā)生的關(guān)鍵因素，那么，這種誘惑行為就是正當(dāng)?shù)摹Ｏ喾矗绻麄刹槿藛T直接為有犯意甚至犯罪預(yù)備行為的嫌疑提供作案工具，實(shí)質(zhì)性地促進(jìn)了犯罪行為的發(fā)生，這種誘惑行為無疑超越了正當(dāng)性的底限。無論是可替代性判斷，還是實(shí)質(zhì)性判斷，其實(shí)質(zhì)都是要對(duì)誘惑行為與犯罪行為進(jìn)行因果關(guān)系判斷，屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)的判斷方法。此一判斷需要置于犯意產(chǎn)生、增強(qiáng)、減弱乃至消除的動(dòng)態(tài)過程來加以考察，以體現(xiàn)主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)相互吸收、融合之意旨。

四、不當(dāng)誘惑偵查中被誘惑者的司法救濟(jì)

偵查機(jī)關(guān)實(shí)施了誘惑偵查并偵破案件之后，被誘惑者往往會(huì)尋求實(shí)體或程序上的救濟(jì)，提出定罪或量刑上的抗辯。如果該誘惑偵查在司法過程中被認(rèn)定為不正當(dāng)，那么，應(yīng)當(dāng)賦予被誘惑者一定的司法利益。

（一）實(shí)體救濟(jì)

首先，在定罪問題上，對(duì)于行為人事前并無犯意而引誘行為超過了必要限度的情形，應(yīng)當(dāng)直接終止訴訟并宣告被告人無罪。這實(shí)質(zhì)上是將誘惑偵查行為看成排除符合犯罪構(gòu)成要件的違法性阻卻事由。關(guān)于定罪的實(shí)體救濟(jì)有可能對(duì)偵查行為產(chǎn)生十分嚴(yán)格的制約作用，因此應(yīng)當(dāng)設(shè)定嚴(yán)格的限制條件，避免損害追訴犯罪的合理需求。在具體案件中可以區(qū)分以下情形：對(duì)于行為人已有犯意且偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為適當(dāng)?shù)那樾蜗拢徽T惑者可能會(huì)以偵查機(jī)關(guān)實(shí)施誘惑行為為由主張自己被引誘而實(shí)施了犯罪。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)證明其誘惑行為是適當(dāng)?shù)模瑳]有超過必要的限度，進(jìn)而證明誘惑行為的實(shí)施并不會(huì)對(duì)行為人的定罪產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響；對(duì)于行為人已有犯意但是偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為過限的情形，被誘惑者以偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為過限為由作無罪抗辯，則由偵查機(jī)關(guān)提出行為人已存在犯意的證據(jù)，證明即使沒有誘惑行為，行為人的犯罪行為也是不可逆的，偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為只是進(jìn)一步強(qiáng)化了行為人的犯意和犯罪的實(shí)施程度而已；對(duì)于行為人原本無犯意，誘惑行為超過了必要的限度，則偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為具有“教唆犯罪”的嫌疑。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)由被告人就自己無犯意且偵查機(jī)關(guān)誘惑行為過限提出主張，偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提出證據(jù)證明行為人的犯意和引誘行為的正當(dāng)性，最終由法官進(jìn)行裁決。在上述三種情形中，如果最終法官判定行為人事前并無犯意而且引誘行為超過了必要的限度，那么被告人的無罪抗辯就是成立的，偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為不具有正當(dāng)性。

其次，如果不屬于行為人事前無犯意且引誘超過必要限度的情形，被告人仍然可以提出量刑上的抗辯，尤其是行為人雖有犯意但偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為過度的情況，法庭應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)被告人進(jìn)行量刑上的救濟(jì)。因?yàn)閺哪撤N程度上講，被告人的行為造成的后果包含了誘惑行為所產(chǎn)生的效果，如果不允許被告人提出抗辯，是不符合法律情感的，也違背了基本的道德正當(dāng)性。當(dāng)被告人就誘惑行為提出量刑抗辯時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)將誘惑行為的實(shí)施作為量刑因素加以考量，并根據(jù)誘惑偵查行為的程度來確定具體量刑幅度。被告人提出量刑抗辯之后，由偵查機(jī)關(guān)就誘惑行為不超過限度承擔(dān)證明責(zé)任，如果偵查機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明誘惑行為正當(dāng)，或者提供的證據(jù)不足以證明誘惑行為是正當(dāng)?shù)模瑒t法官可以推定誘惑偵查不具有正當(dāng)性，從而對(duì)被告人予以量刑上救濟(jì)。當(dāng)然，對(duì)于行為人原本無犯意且偵查機(jī)關(guān)誘惑行為過限的情形，偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為如果被證明確實(shí)誘發(fā)了行為人的犯意，那么在被告人能夠作出無罪抗辯并得到支持的情形下，就沒有必要再做量刑上的抗辯了。

在我國(guó)，目前涉及到誘惑偵查的相關(guān)實(shí)務(wù)規(guī)定，對(duì)被告人的司法救濟(jì)至多只能是量刑從輕，即使針對(duì)在英美法系明確禁止的“雙套引誘”等不能為人們接受的誘惑方式，被告人也不能提出無罪的抗辯。所以，當(dāng)務(wù)之急是，在刑事訴訟法或司法解釋中明確被告人可以針對(duì)其作出無罪抗辯的非法誘惑偵查的方式，針對(duì)被告人提出的抗辯，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)舉證證明被告人事先存在犯意并且誘惑偵查行為合法，如果舉證不能則要承擔(dān)敗訴后果，法院應(yīng)當(dāng)判定被告人的抗辯成立，被告人無罪。

（二）程序救濟(jì)

被告人享有的程序上的救濟(jì)，就目前刑事訴訟法的規(guī)定來看，主要是指非法證據(jù)排除的請(qǐng)求。非法證據(jù)排除根據(jù)案件的不同情況會(huì)產(chǎn)生不同的實(shí)際效果，如果被排除的是非關(guān)鍵證據(jù)，控方仍然可能利用其他的證據(jù)形成證明體系獲得定罪的裁判；但是，如果被排除的是關(guān)鍵證據(jù)，甚至是利用不當(dāng)誘惑偵查行為所收集的全部證據(jù)，由于證據(jù)不足、指控罪名不能成立，法院只能對(duì)被告作出無罪判決。這是通過程序性制裁而取得間接除罪化的效果。

新《刑事訴訟法》第152條承認(rèn)了偵查機(jī)關(guān)通過誘惑偵查措施所收集的材料具有相應(yīng)的證據(jù)效力，顯然，它理應(yīng)受到《刑事訴訟法》第54條“非法證據(jù)排除規(guī)則”的制約。但是就非法證據(jù)如何排除的問題，存在著不同的觀點(diǎn)，主要是“直接排除說”和“區(qū)別對(duì)待說”兩種觀點(diǎn)。“直接排除說”的主要法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第151條關(guān)于“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”的規(guī)定，該觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯意誘惑型”誘惑偵查是國(guó)家制造的犯罪，嚴(yán)重影響司法公正。經(jīng)由這種偵查方式所取得的所有直接和間接證據(jù)、言詞和實(shí)物證據(jù)，都應(yīng)作為非法證據(jù)而排除。排除了本案的所有證據(jù)，自然指控的犯罪缺乏證據(jù)基礎(chǔ)，指控罪名不能成立。[11]而“區(qū)別對(duì)待說”主張根據(jù)《刑事訴訟法》第54條對(duì)犯意誘發(fā)型誘惑偵查行為違法制裁的后果進(jìn)行區(qū)別化處理：對(duì)于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，而對(duì)于實(shí)物證據(jù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況決定是否排除。排除的物證，應(yīng)當(dāng)是先前誘惑偵查行為嚴(yán)重違法所取得的，除此之外的其他的場(chǎng)合則不宜輕易排除。非法證據(jù)排除一定要考慮偵查人員的行為是否“嚴(yán)重影響司法公正”，認(rèn)真權(quán)衡人權(quán)保障和社會(huì)秩序維持之關(guān)系，妥善作出決定。[12]兩種學(xué)說之中，“直接排除說”過于嚴(yán)格，可能會(huì)完全排除了誘惑偵查所收集的證據(jù)，不利于對(duì)一些隱蔽性強(qiáng)、危害性大的犯罪的有效打擊。因此，筆者基本贊同“區(qū)別對(duì)待說”，在適用“非法證據(jù)排除規(guī)則”時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)，對(duì)于誘惑偵查中取得的非法言詞證據(jù)予以排除。針對(duì)實(shí)物證據(jù)，由于其屬性和形式都不同于言詞證據(jù)，一般情況下不會(huì)因?yàn)槿∽C手段上的瑕疵而影響其真實(shí)性，則視其是否會(huì)“嚴(yán)重影響司法公正”。在判定是否“嚴(yán)重影響司法公正”時(shí)，法官除應(yīng)當(dāng)考慮偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為是否符合前述正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合該誘惑行為是否具有最后手段性，以及實(shí)物證據(jù)對(duì)于案件的證明力大小等因素進(jìn)行綜合判斷。

要使賦予誘惑偵查在道德上的可接受性，必須首先確立法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，以此明確引誘行為過度與否的合理界限；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予被誘惑者尋求救濟(jì)的權(quán)利，以此加大對(duì)誘惑偵查行為的制約功效，保障這種權(quán)力的正當(dāng)行使。

[1]楊子明.中國(guó)道德政治法律全面拒絕“誘惑偵查”[J].社科縱橫,2006(7).

[2]李蓉.論誠(chéng)信機(jī)制在刑事訴訟制度中的確立[J].法學(xué)家,2005(2).

[3]龍宗智.證據(jù)法的理念、制度與方法[M].北京:法律出版社,2008:79.

[4]魏漢濤,郭建龍.主觀還是客觀:誘惑偵查合法性的標(biāo)準(zhǔn)[J].海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2013(5).

[5]田宏杰.誘惑偵查的正當(dāng)性及其適用限制[J].政法論壇,2014(3).

[6]吳丹紅.美國(guó)規(guī)制誘惑偵查的法理評(píng)介[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2001(3).

[7]楊志剛.美國(guó)誘惑偵查法理的新近發(fā)展及啟示[J].社會(huì)科學(xué)研究,2005(5).

[8][英]麥高偉,杰弗里·威爾遜.英國(guó)刑事司法程序[M].北京:法律出版社,2003:62.

[9]林鈺雄.國(guó)家挑唆犯罪之認(rèn)定與證明——評(píng)三則最高法院九十二年度之陷害教唆判決[J].月旦法學(xué)雜志,2004(8).

[10]任學(xué)強(qiáng).論職務(wù)犯罪誘惑偵查的適用及其限度[J].河北法學(xué),2012(9).

[11]萬毅.論誘惑偵查的合法性及其底線[J].甘肅社會(huì)科學(xué),2012(4).

[12]童偉華.犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的罪與罰[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào),2014(3).