以物抵債協議之辨

陳真真

一、合法性之辨

討論以物抵債協議的效力，從合同的生效要件來說一般為二：成立和合法性。即使雙方已經合意成立，而不具有合法性，也不具有效力，因此首先應討論假設以物抵債協議滿足成立要件的情況下，是否合法的問題。認為以物抵債協議無效的觀點，多是因認為以物抵債其實為流質契約，而流質契約被我國法律明確規定為無效，因而以物抵債協議也無效。而筆者認為，以物抵債與流質契約有本質區別，而且從尊重私法領域的意思自治，誠實信用，以及相關的立法目的來說，都不應該否定以物抵債協議的合法性。

（一）以物抵債與流質契約的區別

流質契約又稱流抵、流押，指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同。傳統民法認為流質契約不利于雙方當事人利益的實現與平衡，故受到羅馬法以來多數國家的立法例的禁止，我國《擔保法》第40條、第66條，《物權法》第186條、第211條亦有規定。

但是流質契約與以物抵債有本質的區別。第一，流質契約的基礎是擔保物權的存在，其著力點在于擔保物物權的變動，質押物更要轉移占有，而以物抵債中并沒有擔保物。第二，物的價值與債權數額的關系不同，流質契約中擔保物的價值需要大于債務價值，而以物抵債基本為等價交換，流質契約排除了債權實現時對物的折價、清算程序，而以物抵債僅為一般債權，并不能直接獲得物權或物的優先受償。第三，在合同目的上，傳統民法上認為，債權人簽訂流質契約的目的是利用優勢地位獲得大于債權的利益；而以物抵債協議是平等民事主體之間的合意，其意思表示自由、真實。第四，流質契約在擔保物權設立時簽訂，而以物抵債可能在清償期屆滿前后簽訂，尤其在清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，其更不應與流質契約混淆。

（二）以物抵債是民商事主體意思自治的體現

除去公序良俗和強制性規定的限制，在民商事這一私法領域中，尊重當事人意思自治是各國民商法的基本原則。而以物抵債協議更多出現在商事活動中，雙方作為專業的商人來說，債務人簽訂以物抵債協議，通常是建立在對自己的商業風險和收益前景理性判斷的基礎上。在其基于對自身風險和收益的綜合判斷的基礎上，經濟學上的風險和收益，實際并不僅指金錢，包括資金流動、資產變賣不易、資金的時間價值、投資機會的易逝、商業機會機會成本等多個方面因素，即使債務人做出用價值較高的物來抵價值較低的債務的協議或者換取了現金，也是雙方意思自治的結果，不應將顯失公平與以物抵債直接畫等號，并做出不合法的結論。最高人民法院副院長奚嘵明在2013年全國商事審判工作會議上也指出：“法官應盡量減少以事后的、非專業的判斷，代替市場主體締約時的、專業的商業判斷。”

二、成立要件之辨

（一）諾成合同抑或實踐合同

在肯定以物抵債與流質契約不同，肯定其合法性的基礎上，對以物抵債協議的成立要件，應予以理清。對此，存在兩種觀點：一為諾成合同，二為實踐合同。傳統以物抵債理論采實踐合同說，認為以物抵債協議是要物合同，其成立僅有當事人的合意仍不足，須現實地為給付，債務人不為現實給付，以物抵債協議不成立，債權人只能依原債的關系主張權利。諾成合同說認為，以物抵債協議僅以當事人的合意即成立，不須現實地受領他種給付。債務人如違反其他種給付義務，應承擔違約責任。

筆者贊成諾成合同說。從現代各國民法趨勢來看，契約自由原則已深入人心，要物合同數量減少，有向諾成性合同轉化的趨勢。晚近的德國民法學說認為要物契約的概念已屬過時，我國臺灣地區學者也多認為要物契約無存在必要。尤其在我國大陸，以物抵債協議為無名合同，法律并沒有明確規定其以實際履行為成立要件。同時，筆者還認為，以物抵債協議，僅產生債請求權的效力，而產生的物權變動，實際上是債的履行，是原債的給付標的的變更，是一種雙務有償合同，從此種意義上來說，按照《合同法》第1 74條的規定，可以適用買賣合同的規定，即以物抵債協議的性質也以解釋成諾成性合同為宜。

（二）以物抵債與執行和解協議的區別

有些學者以我國法律關于執行和解協議未履行時可恢復原生效法律文書的執行的規定（《民事訴訟法》第230條、《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第266條），來類推以物抵債協議也為實踐合同。但筆者認為這兩者存在區別，并不能類推適用，且對執行和解協議的性質也還存在很多不同的觀點。民事執行和解既是一項制度，又是當事人處分自己民事實體權利和訴訟權利的行為。第一，執行和解是對訴訟權利的處分，而以物抵債協議僅是實體權，其強制執行還需要當事人行使訴訟權利。第二，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行結束后均不存在執行和解，而以物抵債協議多存在于訴訟之前。第三，執行和解是一種訴訟的結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第87條及《意見》第266條的規定，人民法院可以據此結案。而以物抵債協議卻是產生糾紛甚而開始訴訟程序的原因。如果將以物抵債類推執行和解的相關規定，因而認為屬于實踐合同的話，實際上剝奪了當事人對其實體權予以訴訟救濟的權利，這也是與現代各國的立法潮流相悖的。

三、以物抵債的法理依據與司法實踐趨向

盡管我國《合同法》等法律對以物抵債的構成要件及法律效果沒有明文規定，但不少學者認為，實際上我國相關立法和司法解釋中已隱含了以物抵債的法理，如《物權法》第105條、第219條對實現抵押權、質權的折價方法的規定、最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第86條、87條關于執行和解的規定等實際上認可了以物抵債。一些部門規章和行業規范也對以物抵債予以認可，如2005年財政部《銀行抵債資產管理辦法》第2條、1 999年中國銀行《以物抵債管理辦法（試行）》第2條等。

法學理論與司法實務相輔相成，學說理論影響司法判決，司法實踐又對學說理論產生影響。在司法實踐中，近年來也有不少案例肯定了以物抵債協議的效力。如最高人民法院（[2013]民一終字第62號）寧夏象龍房地產開發有限公司與趙剛商品房買賣合同一案，認為“在其無法按期還款時，是需要用房屋抵頂欠款的，這表明在無法按期還款時，象龍公司有受《商品房買賣合同》約束的意思。因此，即便如象龍公司所述，案涉《商品房買賣合同》實際上為雙方民間借貸行為的擔保，亦不能因此認定本案《商品房買賣合同》并非雙方當事人的真實意思表示……民間借貸行為并非為法律所禁止，法律不予保護的是違法高利部分，本案《商品房買賣合同》的訂立目的即使如象龍公司所述，其亦屬于當事人之間的一種交易安排，象龍公司有關案涉《商品房買賣合同》系以合法形式掩蓋非法目的，應當認定為無效的主張，無事實和法律依據”。而在最高人民法院再審案（[2009]民申宇第1600號）山西羽碩房地產開發有限公司與山西智海房地產開發有限公司買賣合同一案時認為，“該條款屬于以房屋折價抵償債務條款，并無抵押擔保的意思表示.不屬于抵押擔保條款，不違反法律的禁止性規定，應認定有效……且乘人之危或顯失公平的民事行為屬于可撤銷的民事行為，并非無效民事行為”。最高人民法院[2001]民二終字第179號判決、最高人民法院[2004]民二終字第1 68號判決，及一些地方法院也有多起類似判決如吉林省高級人民法院[1998]吉經監字第88號判決。這樣看來，我國法律和司法實踐是趨向對以物抵債協議持肯定態度，并認為與流質契約禁止不同。

四、結語

總之，我國現行法律已有以物抵債的相關法理依據，司法實踐也有多起案例，對以物抵債的法律效力應該持肯定的態度，并通過立法、司法解釋等進一步完善其規范，促進社會矛盾解決的司法統一。