試論獨立董事監督權的整合和實現

一、什么是獨立董事

與非執行董事和外部董事相比，獨立董事的關鍵之處在于其不應與公司有任何經濟交往或其他聯系從而影響其獨立判斷。理論界對獨立董事概念的探討雖有不同側重，但大都以此為支撐。我國證監會2001年8月發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中第1條對獨立董事的定義如下：“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事?！?/p>

二、我國公司治理結構中監督方面存在的缺口

獨立董事通過董事會發揮作用，屬于公司治理機關的一部分，其目的是為完善公司治理結構。

1.股東大會的監督功能在保護小股東

股東大會的監督通過重大事項的決定權來實現，圍繞公司財務和業務的戰略性計劃展開。同時股東大會還掌握著非職工董事監事的任免權。在業務和財務事項上，股東按照出資比例行使表決權，在人事方面，實行累積投票制，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，并且可以集中使用。無論哪一種情況，最根本的還是在表決權不均等的情況下利益如何分配的問題。這一點上，我國股東大會的制度安排還是存在很大缺失。

（1）召集機制上對小股東的保護不充分。分散的小股東在這方面的權利如何才能落到實處，顯然公司法沒有給出明確答案。

（2）一股獨大。股東大會的決議依持多數股份的股東意思，而不考慮股份的持有狀況，這就直接導致大股東掌握了公司事務的話語權。

同時，我國特有的“一股獨大”的股權結構直接影響現代股份公司產權主體多元化的實現，極大地削弱了企業治理層的股東制衡機制，影響企業經營決策的透明度，影響上市企業獨立規范運作和業績的提高。

2.董事會監督的不足

董事會由內部董事和獨立董事構成，董事會聘任經理，內部董事和獨立董事都承擔著監督經理層任務，這里指的董事會的監督不足，主要立足于內部董事，因為獨立董事存在的不足和完善屬于另一個問題，筆者在此不做探討。

（1）董事會自身評價的不足。董事會的內部衡量制約體系由于內部董事權利的缺失無法實現，不能形成對董事長的合理評價和考量。

（2）關聯交易控制的不足。導致公司經營者游離于廣大中小股東的監督之外，而且導致公司經營者及其代表的大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。

3.董事會與監事會單層架構下，監事會的不足

（1）監事會職權的虛置。監事會一方面缺乏獨立性；另一方面缺乏權威性。監事會在行使職權時難免力不從心。

（2）職工利益保護的缺失。如果股份有限公司嚴格遵守公司法規定，只選舉三分之一監事會人數的職工董事，它們必將面臨在與股東利益不一致的情況下，要么自己的一票不起作用、要么成為股東監事附從的尷尬境地。

三、獨立董事監督權的整合

1.從股東大會監督缺口的角度

（1）股東大會召集的特殊決定權。當董事會怠于行使召集權時，該如何救濟？我國證監會頒發的《上市公司章程指引》第54條規定：“如果董事會在收到監事會召集股東大會的書面要求文件30日內沒有發出召集會議的通告，監事會司一以在董事會收到書面要求后3個月自行召集股東大會。”還有學者指出，公司的人、財、物、檔案等均由董事會管理，如果由監事會召集股東大會，會議的人員登記、會務工作的承擔等力一面存在很多困難，而改由監事會請求法院責令董事會召集股東大會，則更切實可行。筆者認為，法院強行責令，雖在某種程度上保證了有效性，但作為一項長期的制度，無疑從成本、效率還是責令糾錯機制上都存在操作難題，并且也違背了公司自治的私法性質，這一點上，獨立董事提供了很好的解決辦法，我們可以通過賦予其在股東大會召集事項上的特別表決權，當內部董事受制于大股東時，由公司所有的獨立董事采取特別多數票或一致通過原則啟動臨時股東大會。

（2）股票征集權。雖然法律賦予獨立董事中小股東投票權的征集權，但股東大會制度設計中，中小股東特別是小股東的保護問題，還是沒有得到很好的解決。在法律明確規定10%以上股份股東享有召集權的情況下，可以參照獨立董事對中小股東投票權征集的規定，在股東啟動臨時股東大會的實踐中，允許其征集中小股東股份，這是實現中小股東利益保護的有效途徑。

2.從監事會監督缺失的角度

（1）可能性。獨立董事和監事會的監督功能有不同之處，監事會以財務監督為主、業務監督為輔，以合法性監督為主、妥當性監督為輔，而獨立董事主要起到兩個關鍵作用：“一是當全職執行董事執行管理職責時，為其提供支持和協助，包括提供專門的建議和培養與其他組織的關系。另一個是監督執行高級管理人員的決策。這包括檢查管理層的表現以確保負責人以股東的利益和與經營一家公眾持股公司所需遵守的法律責任、管理要求和道義經營公司。當公司表現明顯低于正常標準時，外部董事可能會試圖撤換關鍵高級管理人員?！眰戎赜诶米约旱闹R優勢，對公司法人治理、資本運作、企業管理、發展戰略提出意見，提高公司的表現，更加側重于業務的合理性監督。

（2）必要性。從公司治理結構圖中，我們可以看出：獨立董事在董事會內部，它對管理層的監督形成于決策監督過程中，屬于一種事前和事中監督。而監事會則從監事會的外部，對管理層予以制約。二者的合力正好構成一個完整的監督過程，對管理層的監督也缺一不可。

3.從董事會監督缺陷的角度

（1）評價董事會的表現。1997年美國商業圓桌會議的聲明指出：“對首席執行官、公司高級管理團隊的選擇和評價大概是董事會最重要的功能?！痹诿绹?，獨立董事主要在董事會下的提名委員會、薪俸委員會和審計委員會中發揮作用，從董事的產生和薪酬的建議權到公司財務審計報告中的監督權，獨立董事在評價董事會方面有足夠的權威和行之有效的運作機制。筆者認為，我國在獨立董事監督作用發揮的過程中，除了要引入和完善這一模式外，還要通過保障獨立董事的知情權和信息獲得渠道，使他在對董事會評價前，掌握不少于內部董事的信息，加強其對公司重要事項的參與度。同時應該強化其作為監督機關在董事會人員任免上的建議權，是董事會充分履行其勤勉和誠信義務。

（2）關聯交易的特別審查權。為了規范和治理我國上市公司的關聯交易行為，中國證監會在借鑒發達國家經驗的基礎上，于2001年8月頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》并作明確要求：上市公司應賦予獨立董事對重大關聯交易的認可權、提議權、發表獨立意見權和知情權；上市公司董事會于2002年6月30日前至少應有2名獨立董事且2003年6月30日前獨立董事不得少于董事會成員的三分之一。

筆者認為，我國引入獨立董事制度的目的是規范一股獨大下的內部人控制問題，要想使獨立董事這一功能落到實處，必須完善獨立董事的選拔和任命機制，逐步建立獨立董事協會或行業自治組織——在其獨立性上下足功夫，然后逐步完善獨立董事和大股東的誠信和勤勉義務，建立責任追究和賠償機制，合理控制關聯交易，保護中小股東利益。