平等受教育權的應然與實然

【摘 要】從憲法學平等理論的視角來看，平等受教育權應從“平等—歧視”的六對相關及相反關系中去尋找其含義。平等受教育權，應當是同時包含表面平等、實體平等、程序平等的實際平等。它不僅關注法律規定的平等，更關注形式平等的法律在適用過程中能否實現事實平等。為此，在立法和司法層面就要避免明顯歧視、隱含歧視與適用歧視。當前，程序平等在平等受教育權中受到忽視，加強教育法律的行政可訴性是受教育權走向實際平等的關鍵。

平等理論；平等受教育權；表面平等；實體平等；程序平等

【關 鍵 詞】中圖分類號：G40 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5843（2015）06-0005-05

要求平等的欲望無疑是人類根深蒂固的一種欲望。平等的欲望與教育的結合所反映出的就是，人類對平等受教育權持續不斷的探討和孜孜不倦的追求。平等的受教育權，無疑意義重大且是可欲的，但對什么是平等、應當追求什么樣的平等受教育權，則是爭論不斷、見仁見智、莫衷一是。目前，學術界主要從哲學、社會學、教育學等學科視角，對教育平等及平等受教育權進行了大量探討，研究成果不可謂不多。但是多學科視角帶來不同認識的同時，也導致“平等”模糊、含義雜糅、語義混亂。平等受教育權作為一項憲法權利，對其從憲法學層面加以解讀，可算是不錯的嘗試。事實上，憲法學平等理論對“平等”的精細劃分，為我們分析平等受教育權提供了一個全新的視角和可行的理論框架。有鑒于此，本文擬從憲法學的平等理論出發，對“平等”受教育權進行學理的分類“剖析”，并據此探討平等受教育權，以期有助于對該問題的認識。

一、討論平等受教育權的分析框架簡介：憲法學平等理論

平等理論是憲法學界在研究憲法平等權時逐漸發展起來的一種理論。平等理論認為，平等權主要考慮的是比較不同個體與不同群體之間的區別與差異，并探討這種差異與區別是否“合理”。平等權只是權利的一種保障形式，平等本身并不創造權利，脫離具體權利來談平等是沒有意義的。任何憲法或法律權利應當都具有“正當程序”與“平等保護”兩種方式。易言之，平等權應被認為是任何實體權利一般都具備的保障形式。因此，平等僅僅是受教育權的保障形式與核心內容，因為公民首先得擁有受教育權，然后才能要求這項權利與他人的受教育權是平等的。此外，該理論還將平等權劃分為三個層次：機會平等與結果平等、程序平等與實體平等、表面平等與實際平等。平等理論從法的運行層面整體考慮平等，它所追求的是“實際平等”。所謂實際平等，是指形式上平等的法律在運用過程中也獲得了平等的效果。①

精細劃分“平等”是平等理論的最大理論貢獻。平等理論將“平等”劃分為“平等—歧視”的六對相關及相反關系，這些關系構成了分析“平等”問題的“最小公分母”，從而使“平等”層次分明、清晰明確，有效避免了含義模糊和語義混亂。這樣的分析思路與霍菲爾德在《基本法律概念》②中對“權利”的“剖析”，有著異曲同工之妙。在具體進路上，平等理論采取從平等的對立面“歧視”來界定平等，并將歧視劃分為“明顯歧視”、“隱含歧視”與“適用歧視”?！懊黠@歧視”是指法律文字就歧視了不同類別的公民，它在表面上就不符合平等原則；“隱含歧視”是指法律雖然在字面上平等，但對不同類別的公民隱含著歧視目的或效果，因而是法律內容的歧視；“適用歧視”是指雖然法律在文字與內容上沒有問題，但在實施與適用過程中出現了歧視現象。與之相對應，平等理論也將平等劃分為三個層次：“表面平等”、“實體平等”、“程序平等”。“表面平等”是指法律在文字形式上平等，“實體平等”是指法律內容本身必須平等，“程序平等”是指法律在適用過程中必須平等，即“法律面前人人平等”。③簡言之，不符合“表面平等”的法律就構成法律的“明顯歧視”；符合“表面平等”但不符合“實體平等”的法律或措施構成“隱含歧視”；符合“實體平等”但不符合“程序平等”的法律或政策構成“適用歧視”。因此，平等理論視野中的“平等”，是同時滿足“表面平等”、“實體平等”與“程序平等”的“實際平等”。

從邏輯上講，適用于各種法律平等問題研究的憲法學平等理論，同樣也應當適用于平等受教育權的研究。并且，它對“平等”的精細分類和學理探討，應能為我們研究平等受教育權提供一個全新的視角和富有解釋力的分析框架。從憲法學平等理論出發就會發現，平等受教育權是一個涵括立法、執法、司法的綜合場域，而不簡單是一個立法平等問題；平等受教育權不僅應關注法律平等，而且更應關注平等的法律在適用過程中能否實現事實平等；除了形式平等，受教育權更應將實質平等作為理論訴求?？傊?，平等理論視野中所追求的平等受教育權，是同時排斥“明顯歧視”、“隱含歧視”和“適用歧視”的實質平等。

二、表面平等是受教育權平等的起點和最低要求

平等是受教育權發展歷程中逐漸被意識和呼吁的一種價值訴求。在教育普及與教育國家化的初期，“我不上學”到“要我上學”是受教育權發展的真實寫照，入學接受教育幾乎被視作是受教育權的全部內容。20世紀50年代之后，一方面隨著經濟社會的發展與教育的經濟價值被認識和推崇，受教育權也歷經了一個從“要我上學”到“我要上學”的轉變。同時，隨著社會階層的分化，教育不平等也日益凸顯，正如聯合國教科文組織所指出的那樣“在教育世界里，不公平現象依然以各種不同的方式存在著”；④另一方面，在自由與平等深入人心的法制社會，教育不平等經常為人詬病、遭受抨擊，要求平等的呼聲逐漸成為一種社會思潮并為主政者采納而寫入憲法、法律。自此，平等逐漸演變為受教育權的核心理念和重要內容，平等受教育權的概念也不脛而走。正如有學者指出的那樣：平等受教育權是一項融合了平等權與受教育權的復合性權利。它兼具受教育權和平等權的特征，既有受教育權對平等價值的追求，又有平等權對受教育這一領域的涵蓋，是受教育平等權或平等權的受教育分支。⑤

表面平等是指教育法律文本或政策規范在字面上，應當首先做到平等。表面平等是一種典型的形式平等。通俗地說，表面平等要求的是“同等情況必須同等對待”。孟德斯鳩曾說：“社會讓人們失掉了平等，只有通過法律才能恢復平等”。⑥“因為事物的力量總是傾向于摧毀平等的，所以立法的力量總是應該傾向于維持平等”。⑦因此，法律文字的平等無疑是受教育權平等的起點和最低要求。法律平等所意指的不外是：凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待。⑧我國《憲法》所規定的“中華人民共和國各民族一律平等”、“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《義務教育法》所規定的“凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務教育的權利”，所維護的就是一種表面平等。它禁止將民族、種族等不相關因素作為平等享有受教育權的條件，而將公民身份作為唯一條件，真正做到了“同等情況同等對待”。

要實現受教育權的表面平等，就應當有效避免法律的明顯歧視。歧視是一種考慮不相關因素的區別對待，⑨明顯歧視指的是法律文字就歧視了不同類別的公民。孟德斯鳩曾說：“法律的制訂本是為了懲罰人類的兇惡背謬，所以法律本身必須最為純潔無垢”。⑩在法治社會中，一個理性的公民雖不會奢望法律能解決所有的事實不平等，但至少對法律本身的“圣潔”還是寄予厚望的。一項在字面意義上就不平等的教育法條或政策規范，很難設想它能平等的對待公民，并進一步實現受教育權在形式上的平等。因此，教育政策或法律的明顯歧視，是最易為公眾感知且反應最為強烈的。當前北京、上海的異地高考政策和高考招生錄取制度受到批評，很重要的一個原因就是這些政策和制度，人為地將地域與戶籍等不相關因素“升格”為能左右高考錄取和升學的關鍵因素，而高考成績在全國范圍內不再是升學與否的決定因素，“分數面前人人平等”的神話受到強烈沖擊。在這樣的制度安排下，北京考生能以相對不高的分數升入重點大學，而在優質教育資源相對匱乏且高考競爭激烈的湖南、浙江、河南、山東，考生成績高幾十分卻無緣重點大學的劇情，每年夏天都在全國各地重復演繹。于是，分省命題、分省錄取就成為了受教育權不平等的最后“遮羞布”。此外，當前重點大學農村生源的不斷萎縮，不公平的招生錄取制度也在很大程度上起到了“推波助瀾”的作用。不公平的招生錄取制度外加基礎教育的巨大城鄉差異，使得農村生源直接升入重點大學乃至一流大學越來越“堪比蜀道青天之難”。

我國《教育法》明確規定：“公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會”、“受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利”。雖然高等教育資源尤其是優質教育資源的稀缺，決定了在我國目前接受高等教育只是一項形式機會而非實際結果。公民受教育機會的實現，一方面取決于自身的天賦和努力程度，另一方面也取決于國家能否提供平等的競爭舞臺和公平的制度設計。但是，在龐大公共教育體系建立的今天，后一方面則越來越扮演著重要作用。正如博登海默所說：一部正義的法律就是對相同的情形給予一視同仁的待遇，而一部非正義的法律則會在毫無根據的情形下就以不平等的方式分配權利和義務。11因此，保障表面的形式平等，反對法律的明顯歧視，仍然是現階段我國維護平等受教育權的艱巨任務和現實目標。不得不指出的是，平等對待并不能排除差別，即并不產生平等結果。12換言之，表面平等是一種典型的形式平等，它并不能保證處于弱勢地位的公民在事實上實現平等的受教育權。事實上，形式平等自身難以解決在實現貧弱群體受教育機會形式平等問題上的障礙。13

三、實體平等是受教育權從形式平等走向實質平等的有力保障

實體平等是指法律內容本身還必須平等。實體平等不僅關注字面意義的平等，而且關注字面平等背后的事實與實施效果。實體平等相比于表面平等，更強調平等背后的事實因素，而不是機械地強調一視同仁、同等對待。正如路德維希·馮·米瑟斯所說：人與人是不相同的，人們不能將法律面前人人平等理解成平等就是一視同仁、人人相等。14如果說表面平等是一種形式平等，那么實體平等則是一種更趨向于公正的實質平等。法律試圖使人平等，然而人在本質上卻是根本不平等的。15所謂的“人生而自由平等”，只能是思想家自說自話的烏托邦與政治家蠱惑人心的鬼魅。實際上，貧弱群體在光鮮的平等受教育機會的規定面前，從來就沒有過平等的起點與機會，貧弱群體的“先天不足”與“后天畸形”造就了他們在受教育權上的事實不平等。一方面，人的先天稟賦、家庭經濟條件與階層教育觀等方面的差異性，決定了在以班級授課制為主的公立教育系統中，人的發展和成績的取得必定有差距甚至差距巨大；另一方面，基礎教育發展的校際差異、區域差異與城鄉差異，也加重了教育系統內的臣民在事實上的不平等。由此，重點大學農村生源的萎縮與城市生源的壓倒性多數就不難理解了。事實上，由于在教育機會的分配上只注重規則的平等，而沒有切實地去關照一系列更為復雜的事實上的不平等，教育機會的不平等正越來越成為一個問題。16誠然，“法律面前人人平等”的適用平等值得期望和向往，然而如果忽視法律適用平等背后的事實不平等，并在立法上不加以糾正，則貧弱群體在平等受教育機會面前不僅不能在事實上趨向平等，反而事實上的不平等會愈演愈烈?？傊?，忽視差別與差距的同等對待，并不能實現受教育機會面前的群體平等。

欲使受教育權趨向于實質平等，唯有在表面平等的基礎上，從立法上對貧弱群體進行某種救助或補償。從法理上說，平等的概念并不單單意味著以同樣方式對待所有人。給不同處境的人以同等的待遇只會使不公平長期存在下去，而不會使其消失，只有努力解決并糾正這些處境上的不平衡，才會產生真正的平等。17不同的群體應當不同對待，要想創建事實上的平等，就必須在法律上不平等地對待公民，相反的，法律上的平等會產生事實上的不平等，通常還會加劇這種不平等。18當前，在全國統一高考中實行的自主招生、少數民族加分政策以及錄取指標適當向西部欠發達地區傾斜等政策，可以看作是國家在受教育權上貫徹差別補償、追求實體平等的積極嘗試。然而，積極差別待遇和補償原則在世界范圍內也曾引發過爭議，并被認為是一種對優勢群體或多數人群的“反向歧視”。“反向歧視”被視作是一種法律上的歧視，不過它和一般歧視正好相反，它歧視的不是少數群體或政治上的弱勢群體，而正是制定法律政策的強勢群體，其目的是補償少數或弱勢群體在歷史上受到的歧視和不公待遇。19應當說，積極差別待遇之所以引發爭議，不是來自在理念層面的否定，因為一系列國際人權公約和各國教育法律都對其加以規定和肯定，而是源自實踐層面某些具體差別待遇政策的“走樣”。鑒于此，如何在教育政策和制度設計的技術層面，明晰差別對待的對象與標準，實現差別對待的科學合理，從而使真正的教育弱勢者在得到及時公正補償，又確保對其他受教育者盡量做到公正，就顯得尤為重要和迫切。此外，積極差別補償的對象應是特定的在受教育權上的弱勢群體，而不是具體的個人。盧梭曾說：法律可以規定有各種特權，但是卻絕不能指名道姓地把特權賦予某一個人。20因此，如果積極差別待遇最終蛻變成某些有勢者的特權和“紅利”，與其說它是在踐行積極差別的法治補償，倒不如說是在實行赤裸裸的人治歧視。

要實現受教育權上的實體平等，除了貫徹積極的差別補償，還必須避免隱含歧視。隨著公民權利意識的覺醒以及法治的進程，教育領域的明顯歧視正在減少，而各種隱含歧視卻很普遍。21受教育權上的隱含歧視，是指教育法律或教育措施本身隱含著歧視目的或必然產生歧視效果。目前，教育領域內的貼標簽事件層出不窮、屢禁不止，從西安“綠領巾”事件到內蒙古“紅校服”事件再到無錫“測智商”事件，這些事件一次次的曝光和聲討，拷問的不僅是教師與學校的師德與立場，而且也反映出社會對屢禁不絕的隱含歧視的強烈不滿。這些歧視背后隱晦的是教育過程不平等。相比于入學機會平等由法律條文直接規定而具有強制效力，教育過程平等則只是一種學理探討而非法律規定，因此，長期以來在教育教學中對受教育者的過程歧視是由道德來調整和規范，法律對此無法涉足也無能為力，這或許是教育過程歧視日益猖獗而又難以根治的制度性原因。當道德調整乏力、受教育者權利觀念集體萌芽之時，教育過程的隱含歧視愈來愈多為媒體和公眾所“翟出”而成為眾矢之的、“過街老鼠”。隨著平等理論的發展，這類隱含著歧視目的和必然帶來歧視結果的隱性歧視和赤裸裸的明顯歧視一樣，逐漸為人權學者和公眾所唾棄。從這個意義上說，實體平等的實現必然是與教育隱含歧視的斗爭相伴相隨。

四、程序平等是受教育權最終走向實際平等的關鍵所在

形式平等的教育立法或教育政策并不意味著平等受教育權必然實現。博登海默曾說：“對于基本權利的承認，可能只是提供了行使這些權利的一種形式機會，而非實際機會”，22公民要實際享有平等受教育權還需要國家在法律適用上真正做到“法律面前人人平等”。波洛克曾說：“法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的”。事實上，在法治尚不成熟的中國，“法律面前人人平等”還只是一種規范，而并未成為一個事實。從這個意義上說，平等受教育權的實現，僅有良善的教育立法和政策或許還遠遠不夠，良善之法的嚴格貫徹執行才是受教育權走向平等善治的關鍵。因此，受教育權要最終走向實際平等，除了滿足表面平等與實體平等之外，還要符合程序平等。程序平等是一種典型的法律適用平等，它要求教育法律和教育政策在適用過程中必須做到人人平等。

當前，受教育權的不平等很大一部分源于適用歧視導致的程序不平等。受教育權上的適用歧視，是指良善的教育法令在適用過程中發生了歧視。法律的生命在于運用，如果缺少從紙面的法到法的正確適用，法再優良也屬徒勞。平等受教育權如果離開了程序平等的適用保障，再神圣的教育法律和教育政策也只能停留于本本之上而無實際價值。義務教育階段隨遷子女“兩為主政策”就是法律政策在適用層面發生“形變”的一個例證。為了解決流動人口子女平等接受義務教育的問題，國務院于2001年5月發布《關于基礎教育改革與發展的決定》，明確提出“以流入地政府管理為主，以公辦中小學為主”的“兩為主”政策；2006年修訂后的《義務教育法》更是以法律形式明確指出：“父母或者其他法定監護人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監護人工作或者居住地接受義務教育的，當地人民政府應當為其提供平等接受義務教育的條件”。然而，流入地政府往往對非戶籍學生設置較高的就學門檻，多數非戶籍常住人口子女無法就學于流入地公辦學校。23多數流動人口子女只能無奈就讀于收費高而教育質量低的民辦學校，有些甚至因為交不起學費、較高的就學門檻和繁瑣的入學手續而面臨“無學可上”的窘境。流動人口子女平等接受義務教育的權利仍未得到切實保障。24此外，在教育實踐層面，受教育權遭受不平等對待也屢見不鮮、難算“新”聞。平等受教育權雖然為國際人權公約、憲法法律和國家政策所再三確認和強調，但是在適用層面上述本本權利卻常常流于形式，平等受教育權也難以從應有權利和法律權利真正轉變成實際權利。從這個意義上說，平等受教育權實現的最大障礙，不是來自立法層面的明顯歧視與隱含歧視，而是在執行與適用層面“有法不依”的適用歧視。因此，在一個有著悠久人治傳統和“上有政策、下有對策”的國度，如何確保平等受教育權真正“落地”，是我們研究平等受教育權時不得不重新面對和思考的一個問題。

加強教育法律的行政可訴性是受教育權走向實際平等的關鍵。有權利必有救濟，救濟之核在于訴權。司法訴訟作為解決法律糾紛的權威方式，任何標榜法治的社會都會將司法訴訟作為解決法律糾紛的核心機制和最后渠道。當前，對平等受教育權的最大侵害，不是來自于私權利主體的公民，而是來自于學校和教育行政機關等公權利主體。普通公民在龐大的國家公器面前是羸弱的，與之發生爭訴時更是如此，唯有第三方公正獨立的適時介入，方能在退縮的基本權利和擴張的行政權力之間實現權威公斷。這個權威機構不是別人正是司法機關，這種公斷機制不是其他正是行政訴訟。這種伴隨行政權力的恣意擴張而建立起來的“民告官”制度，旨在通過司法機關的法律監督“馴服”桀驁不馴的行政公權進而維護公民的法定權利。從法理上說，作為基本權利和普遍人權的平等受教育權應當是可以積極主張并在受侵害時可以正當告訴的一項權利，然而不無遺憾的是此項權利在大陸仍停留于本本之上。2001年8月，青島3名考生進京狀告教育部，控告不平等的高考招生錄取政策損害了他們平等入學機會，這起轟動一時的受教育權不平等案最后以原告的撤訴而草草收場。此后，類似的訴訟聽之甚少，勝訴報道更是聞所未聞。當流入地政府不履行“兩為主政策”，流動兒童只能自掏不菲學費上民校甚至無學可上時，流動兒童能否以侵害平等受教育權為由控訴流入地政府？當各類學困生被學校貼上各類標簽，在入學、教育教學、評獎評優、升學等方面遭受各種歧視時，能否向法院提起行政訴訟？諸如此類問題，學?；蛟S不以為意，官方或許會以各種理由來搪塞或推脫責任，地方法院或許還缺乏足夠勇氣來受理甚至是做出勝訴判決，但是，它們都是擺在平等受教育權面前的真實問題。實際上，美國早在兩世紀以前就通過司法渠道來解決平等受教育權問題，顯然我們的步履太過蹣跚。從這個意義上說，依法治教的關鍵不在于我們立了多少法，推動教育法律的可訴性，讓本本上的教育權利真正可以主張、告訴和享有，或許才是依法治教的關鍵和核心。

總之，從平等理論的視角來看，平等受教育權是一個涵括立法、執法、司法三維的綜合權利。我們所追求的平等受教育權，應當是同時包含表面平等、實體平等、程序平等的實際平等。即，既考慮法律規定的平等，又照顧原有的事實不平等，更要做到適用面前人人平等。為此，應同時規避明顯歧視、隱含歧視和適用歧視。當前，表面平等和實體平等在平等受教育權中受到應有重視，程序平等應當成為今后平等受教育權研究中的重要一維。

曾幾何時，教育曾被視作是促進社會公平的重要手段和實現社會平等的偉大工具，25然而現時教育自身的不平等已然成為一個重大的社會問題。在教育領域，人們對平等受教育權也給予了極大關注。但是平等受教育權及教育公平問題的解決，在很大程度上取決于平等理念的共識、歷史遺留問題的有效解決以及經濟社會的均衡發展。平等受教育權與其說是一個單純的教育問題，莫不如說是一個由社會問題演變而來的教育問題。因此，平等受教育權的探討和解決，就不可能脫離社會的平等觀念和經濟背景而去抽象演繹。在現實的世界中，或許平等不是一個事實，但是，平等是一項原則，一種信念，一個觀念。26弱勢群體追求平等受教育權的努力還將持續，平等受教育權的話題也遠未結束。

注釋：

①③張千帆.憲法（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2012：150-154.

②[美]霍菲爾德.基本法律概念[M].張書友譯.北京：中國法制出版社，2009.

④教育的使命——面向21世紀的教育宣言和行動綱領[M].北京：教育科學出版社，1996.

⑤湛中樂.受教育平等權保護的行政法思考——以隨遷子女的義務教育為例[C].勞凱聲.中國教育法制評論（第十一輯）.北京：教育科學出版社，2013.

⑥[法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯，北京：商務印書館，2004：136.

⑦20[法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯，北京：商務印書館，2002：70.50.

⑧111522[美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999：286.266.6.286.

⑨25秦惠民.入學機會的公平——中國高等教育最受關注的平等話題[C].勞凱聲.中國教育法制評論（第八輯）.教育科學出版社，2010.

⑩[法]孟德斯鳩.論法的精神（下冊）[M].張雁深譯，北京：商務印書館，2004：344.

12[美]薩托利.民主新論[M].馮克利，閻克文譯.東方出版社，1998：398.

13秦惠民.平等的受教育機會——解讀一個重要的教育法原則[C].勞凱聲.中國教育法制評論（第三輯）.教育科學出版社，2004.

14[奧]路德維?！ゑT·米瑟斯.自由與繁榮的國度[M].北京：韓光明譯，中國社會科學出版社，1995.

16勞凱聲.教育機會平等：實踐反思與價值追求[J].北京師范大學學報，2011（2）.

17Centre for human rights United Nations office at Geneva. Human Rights Fact sheet No.16 Discrimination against Women： the convention and the committee[R].GE.94-18975-November 1995-3650.1995.p.1.

18[德]魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越譯.法律出版社，2005：160.

19張千帆.西方憲政體系（上冊） （第二版）[M].北京：中國政法大學出版社，2004：373.

21陳靜熔.間接歧視的悖論及其破解[J].法學家，2007（3）.

23葛新斌，胡勁松.非戶籍常住人口子女義務教育的地方立法與政策探索[J].華南師范大學學報（社會科學版），2007（5）.

24葛新斌.外來工子女接受義務教育的現狀及政策建議——以廣東省珠江三角洲地區為例[J].教育理論與實踐，2009（9）.

26[法]皮埃爾·勒魯.論平等[M].北京：商務印書館，1988：24.