論司法實(shí)踐中的法律發(fā)現(xiàn)及其注意規(guī)則

【摘要】： 波斯納在《法理學(xué)問(wèn)題》開篇就提出了這個(gè)問(wèn)題“法官?gòu)暮翁帿@得他們所適用的規(guī)范呢？”。這就這就涉及到法律發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題。法律發(fā)現(xiàn)分為在立法階段 的法律發(fā)現(xiàn)和司法階段的法律發(fā)現(xiàn)。本文僅討論在司法階段的法律發(fā)現(xiàn)，即法律工作者為著眼于調(diào)整社會(huì)關(guān)系并解決社會(huì)糾紛，發(fā)現(xiàn)具體適用的法律，這不僅涉及法學(xué)，而且涉及社會(huì)倫理道德、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)及價(jià)值判斷等問(wèn)題，是法官在尋找適用于個(gè)案的法律規(guī)范的活動(dòng)。法律發(fā)現(xiàn)是一種客觀需要，但并不是肆意妄為的。本文通過(guò)討論法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程來(lái)試分析法律發(fā)現(xiàn)的影響因素，并對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的注意規(guī)則進(jìn)行討論。

【關(guān)鍵詞】：司法實(shí)踐;法律發(fā)現(xiàn);注意規(guī)則

一、問(wèn)題的提出

不論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，法律發(fā)現(xiàn)都是法官在判案時(shí)必不可少的活動(dòng)。我國(guó)的法律發(fā)現(xiàn)是隨著法律方法論的研究逐漸進(jìn)入學(xué)者研究視野的。我國(guó)目前對(duì)于法律發(fā)現(xiàn)尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為法律發(fā)現(xiàn)不屬于法律方法論研究范圍，法律發(fā)現(xiàn)是一種司法實(shí)踐活動(dòng)，有其自身的研究方法;有學(xué)者則不以為然，他們認(rèn)為法律發(fā)現(xiàn)是法律方法的一種，是與法律推理、法律解釋等并列的法律方法。還有學(xué)者認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)是法官在裁判過(guò)程中，為了使抽象的法律精神轉(zhuǎn)化為解決糾紛的社會(huì)規(guī)則，而進(jìn)行的裁判釋法的活動(dòng)。據(jù)此，又有兩種不同觀點(diǎn)，其一，法律發(fā)現(xiàn)是一種不同于法律適用的活動(dòng);其二，法律發(fā)現(xiàn)是等同于法律適用的活動(dòng)。對(duì)于一個(gè)術(shù)語(yǔ)，如果能夠用語(yǔ)言加以闡釋則必然會(huì)限制其內(nèi)涵，但也只有用語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，才能夠準(zhǔn)確界定其內(nèi)涵。關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)，我們有以下幾點(diǎn)思考：

（一）什么是法律發(fā)現(xiàn)？

根據(jù)上文對(duì)于法律發(fā)現(xiàn)的不同的學(xué)說(shuō)可知，對(duì)于法律發(fā)現(xiàn)的釋義也相應(yīng)有不同闡釋。我們較傾向于法律發(fā)現(xiàn)分為立法階段的法律發(fā)現(xiàn)和司法階段的法律發(fā)現(xiàn)。立法階段的法律發(fā)現(xiàn)是立法者根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要，避免法律嚴(yán)重的滯后性，而帶著前瞻性的思維對(duì)社會(huì)規(guī)則、倫理道德、普遍價(jià)值觀的尋求過(guò)程，以便能夠轉(zhuǎn)化為可以被人們普遍接受的能夠適用于解決社會(huì)糾紛的法律。司法階段的法律發(fā)現(xiàn)主要指法律工作者在解決糾紛過(guò)程中，為保證個(gè)案公正在眾多法律條文中尋找與個(gè)案最相適應(yīng)的法律條文，以便尋求法律依據(jù)。

（二）法律發(fā)現(xiàn)是必要的嗎？

法律發(fā)現(xiàn)是一種客觀存在，但是法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程是一種認(rèn)知過(guò)程[1]，在理論界有兩種不同觀點(diǎn)：一種是客觀主義認(rèn)識(shí)為代表，另一種是以主觀認(rèn)識(shí)為代表。兩者區(qū)別主要在于法官適用法律時(shí)，是否可以對(duì)適用的法律進(jìn)行自由裁量的釋法活動(dòng)。我們認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)模糊了法律發(fā)現(xiàn)的真正目的。法律發(fā)現(xiàn)是一個(gè)獨(dú)立的認(rèn)識(shí)法律，并對(duì)所要適用的法律的一種確定過(guò)程，是適用法律首當(dāng)其沖的過(guò)程。鑒于此，法律發(fā)現(xiàn)有必要進(jìn)行清晰而明確的認(rèn)識(shí)，才可以正確的指引法律適用的整個(gè)過(guò)程。

（三）法律發(fā)現(xiàn)有方法可言嗎？

法律發(fā)現(xiàn)最直白的釋義就是法律的檢索，但是法律發(fā)現(xiàn)真正價(jià)值并不僅限于此，法律發(fā)現(xiàn)更深一層的含義是文義解釋。對(duì)于上文中關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)是否有別于法律適用的問(wèn)題，我們認(rèn)為，在法律索引階段，法律發(fā)現(xiàn)是不同于法律適用的，法律索引活動(dòng)在認(rèn)知過(guò)程中要早于法律適用;在文義解釋階段，法律發(fā)現(xiàn)是相似于法律適用的。基于此，法律發(fā)現(xiàn)除了適用于一般的法律研究方法，還具有其獨(dú)特的方法，我們認(rèn)為，在法律索引階段，是對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知及跟案件事實(shí)尋找相適應(yīng)的法律的過(guò)程，因此，在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)過(guò)程中，適用于事實(shí)邏輯這一方法，這是其獨(dú)特的方法之一。

二、法律發(fā)現(xiàn)的影響因素

法律方法作為認(rèn)識(shí)事物的工具而存在，絕不能與認(rèn)識(shí)過(guò)程相混淆。法律發(fā)現(xiàn)在法律索引階段是一種根據(jù)案件事實(shí)搜集所需法律條文的過(guò)程，這種認(rèn)識(shí)過(guò)程不可以等同于是認(rèn)識(shí)事物的工具，這其間有者本質(zhì)上的區(qū)別。倘若把法律發(fā)現(xiàn)當(dāng)作是一種認(rèn)識(shí)工具，那么法律發(fā)現(xiàn)即作為一種科學(xué)的方法論被運(yùn)用在司法實(shí)踐中，但龐雜的法律條文需要法律工作者首先要有個(gè)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程，這種認(rèn)識(shí)過(guò)程顯然有別于作為一種科學(xué)的方法論被運(yùn)用在司法實(shí)踐中。我們認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)是獨(dú)立與法律方法的一種認(rèn)識(shí)過(guò)程。這種認(rèn)識(shí)過(guò)程，會(huì)受到認(rèn)識(shí)主體的主觀因素的影響，同時(shí)也受到客觀存在的法律體系的影響。

（一）主觀因素

法律工作者都是在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)法律，然后再適用法律。然而由于個(gè)體的差異性，理性因素與非理性因素都會(huì)對(duì)認(rèn)識(shí)過(guò)程產(chǎn)生影響。而一旦在案件事實(shí)的上產(chǎn)生不一樣的認(rèn)識(shí)，則接下來(lái)的法律的檢索及適用都將沿著不同的道路發(fā)展。法律發(fā)現(xiàn)是從龐雜的法律體系中尋求適用于具體個(gè)案的法律，是將抽象的法律轉(zhuǎn)化成具體的可用于解決糾紛的規(guī)則，因此，無(wú)論制定的法律有多完美，最終都要經(jīng)過(guò)法官的解釋才可以適用。

（二）客觀因素

法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源都是表達(dá)法律的來(lái)源的問(wèn)題，只不過(guò)法律淵源是既定之后，直接進(jìn)行分類即可;而法律發(fā)現(xiàn)則是在既定的法律中，進(jìn)行搜尋所需的法律條文的過(guò)程。不難發(fā)現(xiàn)，為了方便發(fā)現(xiàn)法律，法學(xué)理論將法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源，例如大陸法系的制定法優(yōu)先原則;在制定法中發(fā)現(xiàn)順序的特別法優(yōu)于一般法原則;新法優(yōu)于舊法原則等等。[ 陳金釗：《法律方法論體系的“邏輯”問(wèn)題》，載《政法論叢》2008年8月]因此，一個(gè)法律體系的完整程度在很大程度上決定著能否發(fā)揮法律發(fā)現(xiàn)的價(jià)值。

三、適用法律發(fā)現(xiàn)的注意規(guī)則

（一）對(duì)案件事實(shí)的正確認(rèn)識(shí)是前提

法律發(fā)現(xiàn)的前提是法律工作人員對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行了正確的認(rèn)定。因此法官必須要對(duì)案件事實(shí)有正確的認(rèn)識(shí)，而對(duì)于法律工作人員，尤其是法官，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定往往是事后認(rèn)知，因此，對(duì)于法官裁判來(lái)講，只需認(rèn)知對(duì)裁判有意義、有價(jià)值的事實(shí)。對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定除當(dāng)事人自認(rèn)且沒有爭(zhēng)議的事實(shí)以外，都需要法官審查并對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證。對(duì)證據(jù)的認(rèn)定，也必須要根據(jù)認(rèn)定證據(jù)的規(guī)則來(lái)進(jìn)行。在對(duì)案件有正確的認(rèn)識(shí)之后才能具有針對(duì)性的進(jìn)行法律檢索。

（二）對(duì)法律條文的索引技術(shù)是捷徑

法律檢索是在現(xiàn)有的法律體系中進(jìn)行的，在法律條文的集合體中找到自己做需要的法律信息。而法律索引則不同。索引是一種與表有關(guān)的數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)，將數(shù)據(jù)庫(kù)中的索引技術(shù)應(yīng)用于法律發(fā)現(xiàn)中，索引就相當(dāng)于龐雜的法律條文的目錄，根據(jù)法律條文目錄就可以快速找到所需內(nèi)容，并且這種高效率伴隨的是全面而有效的法律條文。這就要求所要索引的法律體系完整、現(xiàn)行、有效，并且數(shù)據(jù)庫(kù)的建立要符合法律體系的邏輯。

（三）法官釋法要適度

法官在適用法律的過(guò)程中必然會(huì)進(jìn)行自由心證的裁量，即使再好的立法技術(shù)也會(huì)有不確定之處存在，適用于個(gè)案的法律條文也應(yīng)進(jìn)行闡釋才能夠轉(zhuǎn)化為可適用于個(gè)案的規(guī)則。在這個(gè)司法運(yùn)作的過(guò)程中，法官的“解釋”不可避免具有一定的創(chuàng)造性。法官在進(jìn)行法律檢索的過(guò)程中，有可能會(huì)得出三個(gè)結(jié)果：一是現(xiàn)行法中有適用于所裁判案件的法律規(guī)則;二是現(xiàn)行法律中沒有具體可適用的法律規(guī)則;三是現(xiàn)行法律規(guī)則中屬于模糊的原則問(wèn)題或者不確定的概念或者范圍。這就需要法官根據(jù)案件具體事實(shí)，對(duì)原則性問(wèn)題或者不確定的概念及范圍加以判斷。并且在法律檢索的結(jié)果中，要遵循“法律的適用原則”。而對(duì)于法律漏洞，就需要法官依據(jù)一定的方法和理論，自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則，進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。

四、小結(jié)

本文通過(guò)對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的幾點(diǎn)思考進(jìn)行淺析，進(jìn)而得出影響法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程的主觀因素和客觀因素，并對(duì)法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程中的注意規(guī)則進(jìn)行了歸納總結(jié)，意發(fā)揮法律發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中的價(jià)值，進(jìn)而完善我國(guó)的法律索引數(shù)據(jù)庫(kù)的建立與完善，使法律工作者在調(diào)解社會(huì)關(guān)系和解決糾紛中能快速有效的查找所需法律條文，進(jìn)而提高司法效率。

參考文獻(xiàn)：

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[3]邱愛民：《論法律發(fā)現(xiàn)及其方法》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年6月。

陳金釗：《法律方法論體系的“邏輯”問(wèn)題》，載《政法論叢》2008年8月。