論新刑訴出臺后非法證據排除規則的運行

【摘要】：新《刑事訴訟法》實施兩年以來，具有中國特色的非法證據排除規則的運行有成功之處，也出現了一些新問題。本文旨在解釋法條內涵，對比中外法律，并深入分析中國施行非法證據排除規則的面臨的諸多障礙。文末提出解決非法證據排除規則運行中的問題，維護司法公正的初步構想。

【關鍵詞】：非法證據排除;司法實踐;刑事訴訟

2012 年《刑事訴訟法》的出臺，標志著我國的非法證據排除規則以立法的形式正式確立下來。非法證據排除規則并不等于說要排除所有非法證據，在世界上那些非法證據排除規則比較完備的國家，非法證據也并非一律排除。對非法獲取的證據予以排除，是法治國家的普遍做法，也是遏制違法偵查、非法取證，維護司法純潔、法治尊嚴的必要手段。

一、中外當前制度安排

非法證據排除規則并非排除所有非法證據，為此，法律應明確哪些必須排除，哪些可以不排除。然而，法律規定的語言既有精確性的一面，又有模糊性的一面。人們不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規則，因此只能由司法者在實踐中面對具體案件時進行解釋性適用，而司法判例就是這種適用的最佳方式。應當適用非法證據排除規則的證據包括如下三種類型：1.以下列方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據：（1）刑訊; （2）威脅、欺騙;（3）使人疲勞、饑渴; （4）服用藥物、催眠。2.以非法侵入公民住宅的方法，而進行的搜查、扣押行為所獲取的實物證據。3.未經合法授權而進行的監聽、采樣、電訊截留等行為所獲取的證據。上述三種情況無疑都會嚴重侵犯公民的基本權利。其中，第一種類型有的侵害了公民的身體健康權，如刑訊、使人疲勞、饑渴;有的則侵害了公民的意志自由權，如威脅、欺騙、服用藥物、催眠。第二種類型侵害了公民的住宅權和財產所有權;第三種類型侵害了公民的隱私權;不論是侵害身體健康權還是意志自由權，結果都違背了供述的自愿性原則。這些基本權利在我國憲法中都有明文規定，如果對這些權利進行侵犯，所進行的取證行為便失去了合憲性基礎，所獲取的證據當然應當排除。

司法實踐中的非法取證行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段收集證據;另一種是違反刑事訴訟法規定的程序收集證據，但并未對公民的基本權利構成侵犯。前者主要表現為侵犯相關人的身體健康權、意志自由權、隱私權、住宅不受侵犯權、財產所有權等，這些權利是法治社會中人之所以為人之最基本權利，也是各國憲法保護的重點;后者則表現為在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場等。非法證據排除規則中的非法證據，應限定在第一種類型中，第二種類型收集的證據不應當屬于排除范圍。從這個意義上講，可以將第一種類型獲得的證據稱為非法證據，而將第二種類型獲得的證據稱為有瑕疵的證據。證據的界定，即什么是非法證據;第二是非法證據的處分，即是否排除及如何排除非法證據排除規則必須以立法為基礎，但是立法對這兩個問題的回答往往帶有一定的模糊性或靈活性，從而給非法證據排除規則的適用帶來困難。

二、實際情況的具體分析

（一）具體案例分析

梳理轟動一時的寧波“章國錫案”的媒體報道，不難發現，正是一審法院對本案諸多關鍵細節的詳查，讓一起普通受賄案具有了不同意義。2010年7月，章國錫被當地反貪局工作人員在未出示法律文書的情況下帶走，一天一夜的審訊之后“章國錫案”方被正式立案，當事人被刑拘。此后數月，章國錫遭遇“車輪戰”式的密集審訊。一審庭審期間，章國錫及其辯護人多次申請法院要求檢察機關提供章國錫的全程審訊錄像予以質證，被公訴方以“審訊錄像涉密”為由拒絕，倒是辯方出具被告人體檢表（以及當庭指出證人證言多處前后矛盾等證據，將案件偵辦過程中的諸多程序問題以及刑訊逼供指控擺上桌面。一審判決，首次使得非法證據排除這一“寫在紙面上的法律”走向司法實踐。2012年7月“章國錫案”二審宣判，寧波中院認定章國錫收受他人賄賂4萬元，以受賄罪判處章國錫兩年實刑。但法院同時認定“原審因公訴機關提供的證據不足以證明被告人審判前有罪供述取得的合法性，作出被告人章國錫審判前有罪供述不能作為定案根據的判決合法”，檢方就此提出的抗訴理由不予支持。二審結果，對這一“原審因公訴機關提供的證據不足以證明被告人審判前有罪供述取得的合法性，作出被告人章國錫審判前有罪供述不能作為定案根據”的結論進行了合法性認定。

再考察先前發生的\"杜培武案\"、\"佘祥林案\"以及近期發生的\"趙作海案\"等冤案，我們不難發現問題都表現為事實認定的錯誤。而事實認定之所以發生錯誤，原因就在于取證行為不規范，偵查機關沒有嚴格按照刑事訴訟法的要求訊問犯罪嫌疑人，而是無一例外地采取了刑訊逼供這張非法取證手段。

（二）證據運用的形式主義化

非法證據排除是法官行動選擇的結果，這種選擇更多發生在法官運用證據認定案件事實的歷程之中。首先從法官證據運用層面探尋非法證據難以排除甚至被采納的原因。在這方面，值得關注的是法官證據運用的形式主義化。一直以來，法官在運用證據認定案件事實上存在明顯的形式主義傾向，這種形式主義要求用于定罪的證據與具體證明在形式上必須符合一些法定規則或習慣規則。

法院要想防止冤假錯案，就要敢于宣布無罪。但看看近年來大陸法院宣判無罪人數的數字和無罪率，十幾年前，全國各級法院全年幾十萬刑事案件，判無罪的數千人;到了最近幾年，刑事案件數量一年超過百萬了，但判無罪的人才不到九百個。按這個速度發展下去，10年后，中國大陸還有沒有無罪的判決都未可知。這些冷冰冰的數字后面，是大陸的法院，從基層到最高，已經越來越不敢做出無罪判決了。但問題在于，刑事案件的質量在提高嗎？犯罪嫌疑人真的都有罪嗎？恰恰相反，那么多冤假錯案表明，公訴案件只要一進入司法程序，結果幾乎注定。

從這個角度而言，大陸的法院在面對公權力的時候，已經失去了基本的糾錯能力，這是難辭其咎的。警察刑訊逼供，檢察院濫用國家公訴權，這在全世界任何一個國家都是存在的，但如果法院能夠堅持原則、保持底線的話，照樣可以防止冤假錯案，這是社會正義的最后一道防線。

（四）由誰來承擔證明責任

證明責任的分配是非法證據排除規則的核心問題，長期以來，這個問題一直處于激烈的爭論之中。我國檢察機關和法院堅持認為應當才行\"誰主張，誰舉證\"的原則，非法證據排除規則同樣應適用這種分配方式.非法證據排除規則的證明責任應當倒置，這主要是由于被告人本人相對偵查人員而言處于弱勢地位，由其承擔舉證責任難度較大，也有失公平。

幾經博弈，新刑訴法確立了一種新的證明責任分配制度，既不完全等同于\"誰主張，誰舉證\"證明責任分配方式，也不同于舉證責任倒置的證明責任分配方式。如果是依照當事人申請，則首先由被告人承擔初步的舉證責任，但是被告人對逐步舉證的證明標準并不高，既不要求法官達到內心確信的程度，也不要求達到合理排除懷疑的標準，只要提供一定的證據或線索是法官產生疑問即可。法官一旦對偵查人員的取證行為的合法性產生疑問，證明偵查行為合法性的證明責任轉移由公訴人承擔，公訴人必須舉證證明取證程序合法和不存在違法取證行為。誰收集提取證據、誰要求法庭采納該證據，誰對該證據的合法性承擔舉證責任。在司法實務中，大多數證據是由公訴發調取提交的，也就是說，公訴方實際上承擔了而大部分的證明責任來證明證據是合法的、相關的。