論我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

【摘要】：近年來，勞務(wù)派遣作為一種靈活便捷的用工方式在我國得到迅猛發(fā)展，其改變了傳統(tǒng)的用工方式，在促進(jìn)就業(yè)，降低企業(yè)用工成本，調(diào)節(jié)勞動(dòng)力市場供求形勢等方面都發(fā)揮了積極作用。但由于大量企業(yè)濫用勞動(dòng)派遣用工方式，使其在實(shí)務(wù)中的運(yùn)作違背了原有的立法初衷，暴露出了許許多多問題。本文從勞務(wù)派遣的概念入手，闡述了我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀及存在的問題，進(jìn)而提出完善我國勞務(wù)派遣制度的建議。

【關(guān)鍵詞】：勞務(wù)派遣;法律規(guī)制;建議

一、勞務(wù)派遣概述

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，并將勞動(dòng)者派遣到用工單位，被派遣勞動(dòng)者在用工單位的指揮、監(jiān)督下從事勞動(dòng)的新型用工形式。[1]勞務(wù)派遣對(duì)傳統(tǒng)勞動(dòng)法律關(guān)系的最大突破是將勞動(dòng)力的“雇傭”與“使用”分離。勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動(dòng)者的雇主，是勞動(dòng)合同的相對(duì)人，但卻不是被派遣勞動(dòng)者實(shí)際給付勞動(dòng)的對(duì)象。相反，用工單位雖然與被派遣勞動(dòng)者無勞動(dòng)關(guān)系，卻對(duì)被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程進(jìn)行指揮監(jiān)督，享有勞動(dòng)給付的請(qǐng)求權(quán)。形成了“雇而不用，用而不雇”的“雇傭分離”局面。

勞務(wù)派遣作為一種補(bǔ)充用工形式，最早產(chǎn)生于美國，隨后在歐洲和日本出現(xiàn)。我國自20世紀(jì)80年代改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和用工制度改革的深度推進(jìn)，勞務(wù)派遣才得以產(chǎn)生和逐漸發(fā)展。目前，這種特殊的用工形式無論從分布的地區(qū)，用工領(lǐng)域，還是派遣單位自身的規(guī)模數(shù)量都得到迅猛增長。勞務(wù)派遣之所以火爆，除了它可以簡化用工單位的用工管理，便于勞動(dòng)者以簡便快捷的方式找到工作，有利于促進(jìn)和擴(kuò)大就業(yè)外，還有一個(gè)更重要的原因，就是用工單位和派遣單位都可以利用勞務(wù)派遣形式的先天弱點(diǎn)以及相關(guān)的法律制度不健全等因素，輕而易舉地通過逃避法律責(zé)任，以不當(dāng)手段從被派遣勞動(dòng)者身上謀取超額利益。

二、我國勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，勞務(wù)派遣這一新型用工制度已滲入到了我國的各行各業(yè)之中并產(chǎn)生了一系列的影響，例如：服務(wù)業(yè)、建筑行業(yè)等。我國于2008 年 1月 1 日起執(zhí)行的《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣做了相關(guān)的法律規(guī)定，截至今日，在勞務(wù)派遣實(shí)踐中，這些規(guī)定因其界定不明確，存在著實(shí)施中的紕漏。2012 年 12 月 28 日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議決定對(duì)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》作如下修改：規(guī)定了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的條件;規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法;規(guī)定了勞務(wù)派遣用工的適用范圍，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，并對(duì)“三性”做了規(guī)定，同時(shí)對(duì)違法行為的處罰也做了相應(yīng)的修改。我國勞務(wù)派遣行業(yè)經(jīng)過近幾年的不斷探索，取得了較快的發(fā)展，但在實(shí)際運(yùn)作過程中仍然存在一些問題。例如：法律維權(quán)存在缺陷、經(jīng)濟(jì)權(quán)利難以保障、民主權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)、準(zhǔn)入審批不夠規(guī)范等。

（二）我國勞務(wù)派遣制度存在的問題

1、逆向派遣問題

勞務(wù)派遣制度在我國是一個(gè)新興的用人單位形式，打破了傳統(tǒng)雇傭關(guān)系中雇主直接雇傭勞動(dòng)者從事勞動(dòng)的特點(diǎn)。而正是因?yàn)檫@樣的新興的特點(diǎn)，使得存在著嚴(yán)重的逆向派遣現(xiàn)象。由于我國關(guān)于勞務(wù)派遣制度的不健全，從而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中一些企業(yè)逆向派遣行為愈演愈烈，即與本單位部分或者大部分職工解除勞動(dòng)合同后，讓這些解除勞動(dòng)合同的職工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動(dòng)合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。

2、同工不同酬問題

《勞動(dòng)合同法》中勞務(wù)派遣制度貫徹了憲法內(nèi)容，規(guī)定被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的正式勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了同工同酬制度，按法條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者與用工單位的正式職工享有同工同酬的權(quán)利，同時(shí)用工單位需要提供其相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)。[2]然而在現(xiàn)實(shí)生活中，大多企業(yè)中則存在著嚴(yán)重的同工不同酬的問題，主要人群則是勞務(wù)派遣過程中的被派遣人員，其主要原因是被派遣員工自身法律意識(shí)的淡薄，再加上我國勞務(wù)派遣相關(guān)法律法規(guī)的不健全等。

3、責(zé)任劃分不明確

法律責(zé)任是一種對(duì)違反法定義務(wù)進(jìn)行糾惡或糾錯(cuò)的機(jī)制，由國家來掌握。關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位的法律責(zé)任，《勞動(dòng)合同法》第92條中有“勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定。[3]從這一規(guī)定我們可以看出，盡管在勞務(wù)派遣中受到損害的為勞動(dòng)者一方，但賠償?shù)呢?zé)任主體則是用人單位和用工單位雙方。當(dāng)用人單位和用工單位在對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，關(guān)于他們雙方之間的責(zé)任如何劃分的問題，現(xiàn)行法律沒有做出明確規(guī)定，因此難免在用人單位和用工單位之間糾纏不清。眾所周知，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者被派遣到不同的用工單位，不同的工作環(huán)境中去，所從事的工作包括正式員工不愿意從事的危險(xiǎn)的工作，其發(fā)生職業(yè)災(zāi)害的幾率是相對(duì)比較高的。到底誰應(yīng)該負(fù)擔(dān)何種責(zé)任，然而在現(xiàn)實(shí)的派遣過程中沒有明確的制度約束沒有明確的責(zé)任劃分，從而導(dǎo)致?lián)p害被派遣員工的事情發(fā)生后，沒有相關(guān)的法律責(zé)任人，派遣單位與用工單位相互推卸責(zé)任，致使勞動(dòng)者權(quán)益受損。

4、勞務(wù)派遣單位的主體資格問題

現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》針對(duì)勞務(wù)派遣公司的市場準(zhǔn)入，主要是從其注冊資金及程序設(shè)定，如：注冊資金不得少于人民幣200萬元，且需要行政許可。因缺乏相關(guān)的資質(zhì)的規(guī)定，勞動(dòng)派遣單位良莠不齊現(xiàn)象很突出，別是由于主管部門監(jiān)管不到位，很多勞務(wù)派遣公司只是臨時(shí)租借了辦公室、雇三五個(gè)工作人員，根本不具備人力資源培訓(xùn)、管理的能力;有些還是無場所、無資金、無設(shè)備、無固定從業(yè)人員的“皮包公司”。勞務(wù)派遣是專業(yè)性很強(qiáng)的行業(yè)，需要專業(yè)的管理人員，即管理人員的素質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)直接影響到其所能給被派遣勞動(dòng)者提供的服務(wù)水平。另外，勞務(wù)派遣單位是否具備規(guī)范的管理制度、現(xiàn)代化的管理手段、完善的服務(wù)體系和管理服務(wù)質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)，是能否保證勞務(wù)派遣全過程規(guī)范的基礎(chǔ)。目前，我國《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣管理人員的素質(zhì)和管理水平并沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中也缺乏相應(yīng)的政策。

5、勞務(wù)派遣工加入工會(huì)權(quán)利保障問題

勞務(wù)派遣工工會(huì)入會(huì)率較低，缺乏集體話語權(quán)，勞務(wù)派遣單位與用工單位在派遣人員加入工會(huì)的問題上經(jīng)常相互推諉，沒有任何一方關(guān)心派遣人員的工會(huì)會(huì)員問題。一方面，大多數(shù)勞務(wù)派遣單位沒有工會(huì)組織;另一方面，很多用工單位甚至都不允許派遣人員加入本單位的工會(huì)，這就導(dǎo)致大批派遣人員游離于工會(huì)組織之外，失去集體話語權(quán)。我國每年的勞務(wù)糾紛大多涉及的是被派遣的勞動(dòng)者與用工單位、用人單位之間的，主要涉及薪資、福利、工傷等。工會(huì)是保障工人權(quán)利最有力的組織，然而當(dāng)前企業(yè)的工會(huì)則是形同虛設(shè)、缺乏工人的參與。

四、完善我國勞務(wù)派遣制度的建議

（一）完善同工同酬制度

針對(duì)同工同酬制度的完善，可以從以下幾方面入手：一是重視和加強(qiáng)普法工作，二是完善法律法規(guī)的工作，三是建立科學(xué)、完整的薪酬工資體系，四是加強(qiáng)執(zhí)法的監(jiān)督、檢查和處罰力度，五是加強(qiáng)教育引導(dǎo)，真正轉(zhuǎn)變企業(yè)經(jīng)營管理人員和所謂正式員工的思想觀念，六是發(fā)揮企業(yè)中工會(huì)的維權(quán)作用等。

（二）明確派遣單位與用工單位的責(zé)任

在雇主責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)具體而明確，主要從以下幾個(gè)方面考慮：一是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為與被派遣勞動(dòng)者是合同法律關(guān)系的雇主，必須無條件的承擔(dān)全部雇主責(zé)任;二是用工單位為實(shí)際使用者， 必須承擔(dān)與使用相關(guān)的雇主責(zé)任，此為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位的共同連帶責(zé)任;如：《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定：“用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！盵4]雖然給勞務(wù)派遣單位帶來潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，但對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)的利益來說是非常必要的。鑒于前面分析所得結(jié)論，勞務(wù)派遣單位和用工單位責(zé)任過重，建議同時(shí)補(bǔ)充規(guī)定，以制裁真正的違法者。建議如下：勞務(wù)派遣單位在與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中可以作出約定，如因用工單位的 違法行為給被派遣勞動(dòng)者造成損害導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，用工單位應(yīng)當(dāng)賠償勞務(wù)派遣單位的經(jīng)濟(jì)損失。反之，如因勞務(wù)派遣單位過錯(cuò)導(dǎo)致用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，用工單位在承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向勞務(wù)派遣單位追償?！边@樣既約束勞務(wù)派遣單位在選擇用工單位時(shí)慎之又慎，又可約束用工單位，在用工單位對(duì)勞務(wù)派遣單位違法給勞動(dòng)者造成損害的連帶賠償責(zé)任中平衡兩者權(quán)利與義務(wù)。三是涉及社會(huì)安全費(fèi)用的某些事項(xiàng)，如社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等，仍是由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位共同承擔(dān)雇主責(zé)任。這種立法將會(huì)促使派遣單位和用工單位加強(qiáng)管理， 嚴(yán)格依法履行自己的責(zé)任，并促使用工單位自覺協(xié)助和監(jiān)督對(duì)方履行勞務(wù)派遣的相關(guān)義務(wù)，從而充分保障勞動(dòng)者權(quán)益。關(guān)于被派遣勞動(dòng)者的工資福利待遇，直接關(guān)系到絕大多數(shù)被派遣勞動(dòng)者的生存問題。目前，我國的社會(huì)保障體制尚不健全，勞動(dòng)者的生存問題還不能仰仗國家來保障，那么雇主提供的包含工資和福利待遇是雇主責(zé)任的應(yīng)有之義。因此，工資的支付應(yīng)由用工單位支付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付給被派遣勞動(dòng)者，而當(dāng)用工單位存在拖欠、遲滯現(xiàn)象時(shí)，勞務(wù)派遣單位需無條件支付給被派遣勞動(dòng)者工資。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充如下規(guī)定：在勞務(wù)派遣關(guān)系中，按照約定或者法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的一方機(jī)構(gòu)未履行對(duì)勞動(dòng)者義務(wù)的，由另一方機(jī)構(gòu)對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任;一方承擔(dān)連帶責(zé)任后，有權(quán)向應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行義務(wù)的一方追索。

（三）加大對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的監(jiān)管力度

鑒于勞務(wù)派遣方面存在的問題，為維護(hù)勞動(dòng)力市場秩序和勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益，各地勞動(dòng)保障部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)型公司派遣勞務(wù)人員和用工單位使用勞務(wù)人員的執(zhí)法監(jiān)督。重點(diǎn)是監(jiān)督檢查勞務(wù)型公司與勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同、依法建立勞動(dòng)關(guān)系情況，為勞務(wù)人員辦理并交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)情況：監(jiān)督、檢查用人單位使用勞務(wù)人員在工資支付、工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)、休息休假等方面的情況。對(duì)凡違反勞動(dòng)保障法律法規(guī)及勞務(wù)派遣政策規(guī)定的勞務(wù)型公司和用人單位，勞動(dòng)保障行政部門依法責(zé)令限期改正，并依據(jù)勞動(dòng)保障法律、法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定予以處理處罰，從而確保勞務(wù)派遣和使用勞務(wù)人員行為的規(guī)范化，必須從立法、執(zhí)法層面給予嚴(yán)格規(guī)范，勞務(wù)派遣公司與用人單位各司其職，各方形成有效合力才能使勞務(wù)派遣具有更加光明的前景。

（四）建立健全勞務(wù)派遣工參與企業(yè)民主管理的制度

在對(duì)相關(guān)政策與制度的設(shè)計(jì)上，要保證有相應(yīng)渠道與平臺(tái)充分保障勞務(wù)派遣工的民主權(quán)利。尤其是在當(dāng)前部分群體利益受損、勞資矛盾較為突出的形勢下，在國家及地方的立法中，要有相應(yīng)的制度安排考慮到勞務(wù)派遣工群體的利益保障與民主權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題，明確提出勞務(wù)派遣工應(yīng)作為用工單位職代會(huì)的正式代表身份與權(quán)利，落實(shí)勞務(wù)派遣工作為正式職工代表的法律依據(jù)，并逐步從根本上解決勞動(dòng)用工的規(guī)范化問題;要改革以用工管理制度、薪酬分配制度為核心的一系列排斥性、歧視性制度安排，打破身份界限，讓勞務(wù)派遣工享有與正式員工同樣的公民待遇即平等的民主權(quán)利;要在基層單位建立健全各種民主管理制度，尤其是要強(qiáng)化建立保障勞務(wù)派遣工民主權(quán)利的相關(guān)工作制度;要適度提高勞務(wù)派遣工的組織化程度，通過勞務(wù)派遣公司工會(huì)、用工單位工會(huì)以及勞務(wù)派遣公司和用工單位的職代會(huì)平臺(tái)表達(dá)合法、合理的利益訴求，引導(dǎo)其有序自主維權(quán)。我們可以在以下幾個(gè)方面進(jìn)行大膽探索：一是整建制的勞務(wù)派遣公司應(yīng)建立健全職代會(huì)制度和廠務(wù)公開制度;二是分散混崗使用勞務(wù)派遣工的企業(yè)，應(yīng)在勞務(wù)派遣工中民主選舉一定數(shù)量的職工代表參加企業(yè)的職工代表大會(huì)，并盡量保證勞務(wù)派遣工在用工單位正式職工代表中占有一定的比例，擁有相應(yīng)的話語權(quán);三是勞務(wù)派遣工所在企業(yè)召開職代會(huì)或參加區(qū)域性、行業(yè)性職代會(huì)時(shí)，要注重維護(hù)勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益;四是建立健全勞務(wù)派遣公司與用工單位及其各自工會(huì)共同參與的不同身份職工的利益協(xié)調(diào)機(jī)制與勞務(wù)派遣工民主參與機(jī)制，妥善處理并協(xié)調(diào)好不同身份職工的利益關(guān)系，在逐步提高勞務(wù)派遣工待遇做到同工同酬、同工同權(quán)的基礎(chǔ)上，又盡可能不影響正式員工們的利益，避免產(chǎn)生新的矛盾和群體沖突。

注釋：

[1]林嘉主編：《勞動(dòng)法與社會(huì)保障法》，中國人民.出版社，2013年版，第162頁。

[2]見《勞動(dòng)合同法》第62、63條。

[3]見《勞動(dòng)合同法》第92條。

[4]見《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第35條。

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