論行政自由裁量權的法律規制

【摘要】：現代社會，行政自由裁量權的存在與發展已成為必然，行政自由裁量權作為行政權的重要組成部分，歷來受到行政法學界的高度重視。如何在賦予行政主體必要充分的自由裁量權的同時，而又避免其濫用這種權力，是依法行政的重點。本文以歷史的研究方法和比較分析的方法，再結合我國的具體情況，對行政自由裁量權有一個橫向和縱向的認識，從而分析行政自由裁量權存在的問題及原因，從而找出解決該制度的完善辦法及途徑。

【關鍵詞】 ：行政 "裁量權 "法律規制

一、行政自由裁量權的理論基礎

自近代行政法產生以來，對行政自由裁量權的控制問題的研究綿延至今，與此同時，也伴隨諸多問題的出現。世界各國對行政自由裁量權制度的研究也有所不同，主要是英美法系與大陸法系之間的不同。

在英美法系的國家中，行政自由裁量權也是世界各國普遍重視的問題。行政自由裁量權的定義，在資本主義制度里也早已存在。對行政自由裁量權的定義來說，西方各國也存在各自不同的觀點。在美國，《布萊克法律字典》對行政自由裁量的定義是：“指為法官和行政人員所享有的裁量權，這種行為或不行為不能被推翻”。[1]美國的法院與學術界認為，不正當的目的，忽視相關因素，不遵循自己的先例與諾言，顯失公平的嚴厲制裁及不合理的延遲，都是濫用行政自由裁量權的行為。依美國對行政裁量權的概念的權威解釋者戴維斯的理解：“只要對行政人員的有效控制允許其在行為或不行為的過程中進行選擇，行政人員就擁有行政自由裁量權”。[2]對行政自由裁量權進行這樣的理解，與英國有相同之處，英國學者加利根說：“行政自由裁量權是指行政官員在運用權力做出具體決定時，依照其所行使的權力對確定決定的理由與標準享有相當大的自由空間”。英國行政法學家韋德認為，“法治的實質是防止濫用行政自由裁量權的一整套規則，法治要求法院阻止政府濫用權力”。[3]日本對行政自由裁量權的理解也近似于英美，所謂行政裁量，是指由于行政活動并未受到法律一律的拘束。而在德國則不同，德國采取的是行政裁量的狹義的概念，認為行政裁量是在已確定事實要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地，德國有這樣的理解主要是建立在行政裁量與不確定法律概念的區分的基礎之上。[4]所謂不確定法律概念，是指存在于法律要件之中，需要通過法律解釋或價值判斷對其含義予以具體化的法律概念。[4]行政裁量和不確定法律概念雖然都賦予行政機關以判斷選擇的余地，但它們之間仍存在較大的差別。因此，德國對行政自由裁量權的理解的范圍就相對的縮小了，把不確定法律概念從行政裁量中區分開來，對行政自由裁量權的控制也相對嚴格。只有法律明確規定“可以”的情況下，行政機關才享有行政自由裁量權。

二、我國行政自由裁量權在行使時出現的問題及原因

在社會關系日益復雜和社會事務日益專業化、技術化的今天，行政自由裁量權是現代行政發展的重要特征和趨勢。行政裁量權是一把雙刃劍，用得好，能夠有效回應社會，實現正義，運用不當，則極易濫用，侵害人權，導致行政失衡，與法治相悖。在我國，雖然沒有那么嚴重，但也存在諸多問題。這主要由于我國在立法、執法及立法規范本身的缺陷所引起的。

（一）我國行政自由裁量權在行使中存在的問題

在我國，行政面對紛繁復雜的現實情況，在行使行政自由裁量權時出現問題也是在所難免。我國對行政自由裁量權制度的研究不深，對行政自由裁量權存在誤解，導致權力的濫用，諸如權力的擴大、權力模糊、假想權力行為。這主要表現在以下三個方面。

1、行政自由裁量權任意擴大

行政自由裁量權是伴隨著近代行政法的產生也發展而來的。近代行政法發展的初期，對行政自由裁量權的標準是非常嚴格的，但是，隨著行政法治不斷地發展，對行政自由裁量權的規定就變得相對的寬松，對于法律沒有明確規定的事項，行政人員也憑借其享有的公權力進行自由裁量，也不管是否損害公民的私權利，長此以往，久而久之，就會出現行政自由裁量權的任意擴大。

2、行政自由裁量權本身規定不明確

行政自由裁量權，是指行政機關就職權范圍內的事項，在法律、法規無文明規定，亦無習慣法可循，或在法律、法規的授權下，由行政機關以自由判斷做出適當處理的權利。[6]即指在具體案件事實中，有一定的法律依據，但又沒有明確的規定，行政人員可以運用其享有的公權力就該事實進行一定的自由裁量的權力。但對自由裁量的度，即裁量的空間，沒有進行明確的限制。在限定過度的裁量權方面，沒有制定具體化的裁量基準[7]，而制定裁量基準對防止權力的濫用是一種非常有效的，然而這在立法上存在著欠缺。這往往會出現仁者見仁智者見智，在執法者心中各有各的度，最終導致行政自由裁量權的濫用。

3、存在假想地行使行政自由裁量權的行為

由于對行政自由裁量權在立法上和司法上的規定都沒有非常具體的情況下，出現行政自由裁量權的假想行為也就情有可原。在法律沒有具體明確規定的情況下，很難說行政人員到底有沒有行政自由裁量權，這個說他有行政自由裁量權，那個說他也享有行政自由裁量權，公說公有理。因此，可能就會出現有行政自由裁量權的行政人員任意擴大了行政自由裁量權，而沒有行政自由裁量權的行政人員濫用了行政自由裁量權。

（二）我國行政自由裁量權在行使中出現問題的原因分析

行政自由裁量權在發展之初，我國對其的限制是非常嚴格的，但是，發展到后來就變得相對寬松，導致諸多問題的出現。這主要是由立法時的疏忽、執法不規范、立法規范的抽象性所造成的。

1、立法者在立法時的疏忽

行政自由裁量權在行政立法上存在盲點，嚴格來說，沒有具體的相關立法。首先，對行政自由裁量制度研究不夠。我國立法者對行政自由裁量權的相概念研究得不深，對一些概念的理解存在模棱兩可的狀態，如對不確定法律概念的理解，我國學者對不確定法律概念的研究沒有實際性的成效，沒有出版對不確定法律概念研究的專著。其次，我國立法者自身素質的缺陷。我國立法者對行政自由裁量權制度的立法就難免會出現疏忽，對行政自由裁量權的理解也是大相徑庭，勢必會出現行政自由裁量權的一系列問題。最后，我國相關的立法素材不夠豐富。對行政自由裁量權的立法，只考慮到了立法者與我國著名法學家的觀點，而沒有考慮到最基層的普通大眾，從而缺乏民意基礎，實行起來就不免會漏洞百出，引發種種問題。

2、執法者在執法過程中的不規范

執法者行使權力的不規范也是行政自由裁量權出現問題的重要原因。執法者在行使行政自由裁量權的過程中出現問題很大程度上是由于對行政自由裁量權的限制，在控制的問題上沒有嚴格具體規定，導致行政執法人員對行政自由裁量有大的空間，從而產生各種不合理的問題。諸如一些案件有一定的法律依據，但沒有具體的法律規定，行政執法人員就憑借自己的權力自由裁量案件，而沒有嚴格遵守行政程序，進而導致程序違法。

3、行政立法規范的抽象性

行政立法規范是行政人員有權行使權力的法律依據，這也是依法行政的必然要求。抽象性是所有法律規范的基本特點，對行政自由裁量權的立法規范也是法律規范的一種，即具有抽象性。由于現實當中的具體案例是具體的、明確的，而對行政自由裁量權的規定是抽象的，這就勢必會出現一些實施的問題。而對行政自由裁量權的規定又不能根據每一具體案件來進行指定，只能針對一類案件指定原則性的規定，即法律的一般性，而不是個性。行政自由裁量權立法規范的抽象性，就決定了行政自由裁量權在行使過程中勢必會出現各種問題。

三、我國在行政程序中應如何控制行政自由裁量權

行政自由裁量權是我國行政的重要組成部分，是行政的核心內容。正是由于行政自由裁量權的重要性，對其控制就更加有必要，否則就會導致權力的濫用，妨害行政。我國應該從宏觀和微觀層面去把握和分析行政自由裁量權。

（一）從宏觀上把握對行政自由裁量權的控制

行政自由裁量權的控制問題是行政法最為關注的重要問題之一。對行政自由裁量權的控制問題，首先應該從宏觀層面去把握它，只有這樣才能對其有一個大體的了解，對其研究也就比較順利。

1、完善國家對行政立法規范以做到立法的科學化

我國要想合理規制和有效控制行政自由裁量權，首先得從立法規范抓起，要不斷完善對該項制度的立法，從源頭上解決問題。就目前來說，對行政自由裁量權制度的立法存在很多缺陷，諸如行使主體不清，標準不明確等。針對這些缺陷，就必須完善對行政自由裁量權的立法，做到科學立法。所謂科學立法，就是要使該項立法能真正落實到實處，確實可行，能真正保證公權力的正確行使和有效地保障公民的私權利。

在當今社會中，特別是在新任國家領導上臺以來，特別強調依法治國，依法行政，各方面都要求依法辦事，要求政府尊重和遵守法律，要求其依法辦事，為人民服務。這要求控制行政人員的行政自由裁量權，這不是意味著反對行政自由裁量權，而是要加以規制與控制，完善該項制度的立法，做到科學立法，嚴格執法，自覺守法，使其真正得到有效地實施。因此，把行政自由裁量權制度的立法真正納入行政法治的軌道勢在必行。

2、從總體上提高執法者的綜合素質

行政執法人員是行使行政自由裁量權過程中最為活躍、最為重要的因素，其自身的素養在很大程度上也決定行政自由裁量權的行使的狀況。行政執法者在行政自由裁量權行使過程中法律地位的重要性就決定要努力提升其的綜合素質。要提升行政執法者的綜合素質就必須做到以下幾點。第一，要求執法者必須具備一定的法律知識和執法技能。行政執法人員必須經過一定的法律的系統學習和積累一些基層法律工作經驗，讓其能應對一般的法律案件。這是對行政執法人員最基本的職業要求。如果連這最基本的要求都不具備，那他何以勝任如此重要的職位。第二，要求執法者有一套法律思維框架。即有理性的法律思維方式，應對具體的法律案件，要理性的判斷，而不是機械的使用法律。第三，要求執法者定期參加法律培訓，讓其能及時補充相關的法律知識與最新動態，始終保持在良好的法律狀態和領會法律的崇尚精神。只有做到以上幾點，才有可能真正提升執法者的綜合素質，才能正確行使法律賦予其的行政自由裁量權。

3、加強對行政立法規范的相關解釋以增強可操作性

為了有效地行使行政自由裁量權，就要求加強對行政自由裁量權的立法規范的相關解釋，也只有對相關立法規范加以解釋，才能增強該項權力的可行性與可操作性。對行政自由裁量權的立法規范本身就是非常抽象的，這也要求對該規范進行解釋，否則很難做到行政自由裁量權地正確和有效的實施。只有對行政自由裁量權制度進行規范和解釋，才能使行政裁量權的行使有一定的法律依據和標準，行使起來才更方便，更有效，更有操作性，讓具體的法律案件得到及時地解決。

（二）從微觀層面上提出行政自由裁量權控制的措施

行政自由裁量權的控制，除了從宏觀層面去把握，還應該從微觀著手，只有這樣才更容易去完善和解決行政自由裁量權的控制問題。“從整體上把握，又要從微觀處入手”這是法律人應該具備的思維方式。

1、禁止行政主體對行政自由裁量權的濫用

行政主體在行使行政自由裁量權的過程中處于核心地位，對其進行適當地限制也就顯得非常有必要。雖然行政主體在行使行政自由裁量權中的法律地位非常重要，但并不意味著，所有的行政主體都享有行政自由裁量權，而是有法律依據和具體事項或情形的情況下，特定的行政主體才能享有行政自由裁量權。否則，就是對行政自由裁量權的濫用，最終導致行政違法或行政不當，行政主體因而要承擔相應的行政法律責任。因此，我國法律要明確禁止行政主體對行政自由裁量權的濫用，否則，勢必會導致權力的任意擴大、權力濫用等問題的出現。這也是有效控制行政自由裁量權的主要措施之一，這也是立法者在立法時值得注意的一點。

2、嚴格遵守行政合法性與行政合理性相結合的原則

行政自由裁量權應該放在行政法中去進行考量，自然也要遵循行政法的基本原則，即遵守行政合法性與行政合理性原則。行政合法性原則是行政法的主要原則，行政合理性原則則是行政法的補充原則，必須把二者結合起來進行考量，只有這樣才符合行政立法的指導思想與立法目的及精神。行政主體在行使權力時必須做到合法和合理，任何合法不合理，合理不合法的行為都是行政法所不允許的，合法不合理的行為會導致行政不當，而合理不合法則會造成行政違法，最終都要承擔相應的不利的法律后果。行政違法與行政不當合稱行政瑕疵，無論是行政違法還是行政不當都是行政法所要制止與預防的，是行政法現今乃至未來工作的重要任務之一。因此，行政主體在行使公權力即行政自由裁量權時必須遵循行政合法性與行政合理性相結合的原則，真正做到行使權力時既合法又合理。

3、有條件公開行政信息以提高行政權力行使的透明度

信息公開，就好比陽光是最好的防腐劑。信息公開又稱情報自由，是指凡涉及到相對人權利、義務的行政信息資料，除法律規定應予保密的以外，有關機構應依法向社會公開，任何公民或組織均可依法查閱或復制。有利于公眾行使和實現自己的權利，有利于扼制行政自由裁量權的濫用和腐敗的產生。任何有效的法律、法規，都必須以公開的形式進行公布與發表，任何未經公布或發表的立法規范都不具有法律效力，因而也不能約束或制裁某種行為。行政自由裁量權的相關立法規范也不例外，只有把相關的行政信息進行公開公示，才能讓公眾信服和認同，但并不是說要公開所有的行政信息，而是有條件公開那些認為有必要公開的信息，以利于權力的行使。要做到讓“權力在陽光下運行”，所謂權力在陽光下運行，是指行政人員在行使權力時的透明度，接受公眾的監督，使權力既能依法行使，又能真正有效保障公民的私權利。讓“權力在陽光下運行”是行政法治的一種具體體現。因此，行政人員在行使行政自由裁量權時，也要公開進行，接受人民的監督，提高權力行使的透明度，正確行使公權力和有效維護私權利，真正體現行政法治的基本精神。

行政自由裁量權是行政的核心，本文從歷史的角度追溯了行政自由裁量權的產生、發展，在行政自由裁量詞義考察的基礎上探討了行政自由裁量控制的原因和方式，一直以來，對行政自由裁量的控制是難以把握的問題。要想更好的規制行政自由裁量權，需要對其進行更加深入的理論研究與實踐，通過實踐去規范之。

注釋：

[1][英]戴維.M.沃克，李雙元等譯.《牛津法律大辭典》，北京：法律出版社，2003年版 ，第329頁。

[2]王錫鋅：《自由裁量與行政正義：閱讀戴維斯〈自由裁量的正義〉》，載《中外法學》2002年第1期。

[3][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，北京：大百科全書出版社，1997年版，第 94頁。

[4]于安：《德國行政法》，北京：清華大學出版社，1999年版，第108頁。

[5]參見周佑勇主編：《行政法專論》，北京：中國人民大學出版社，2010年版，第92頁。

[6]參見陳泉生：《行政法的基本問題》，北京：中國社會科學出版社，2001年版，第121頁。

[7]參見周佑勇主編：《行政法專論》，北京：中國人民大學出版社，2010年版，第97頁。

參考文獻：

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[4]李美娟.論我國行政自由裁量權的控制[D].河北大學，2011.

[5]張 "弘.公共行政與服務行政下中國行政法的結構性變革[M].北京：法律出版社，2010.

[6]周佑勇.行政法專論[M].北京：中國人民大學出版社，2010.