食品監管瀆職罪研究

[摘 要]基于風險社會的種種突發性危機，罪責刑法理論已無力應對現代科學技術的風險，因此提出風險刑法理論，更好的防范和化解風險，滿足社會安全的政策需要。風險刑法下的食品監管瀆職罪兼顧比例原則和謙抑原則，做到風險的防御與兩者的合理協調。風險刑法下的食品監管瀆職盡早的阻斷了法益被破壞的危險，保障了消費者的飲食安全。食品類犯罪通常具有潛伏性、不可預測性、受眾范圍廣和證明難度大等特點。食品安全監管部門正確行使監管責任控制不安全食品流入市場顯得尤為重要。

[關鍵詞]風險社會;風險刑法;食品監管瀆職罪

[中圖分類號]D914 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）02 — 0030 — 03

近些年食品安全問題頻頻發生，甚至呈現出擴大趨勢，嚴重侵害了消費者的生命健康權，挑戰著國民的心理防線。食品安全問題，單純從消費群體角度出發， 不僅與人民群眾的生命健康息息相關，而且已經成為國民心中一種恐懼。從國家經濟發展角度出發， 食品安全問題與民生經濟息息相關，甚至關乎社會的穩定性。食品生產者的否認，監管部門的漠視，如此之多的食品安全問題雖然與一些生產者、經營者的良心素質有關，但與負有食品監管職責的國家機關工作人員的瀆職行為也脫不了關系。黑心的企業，不法商人為了謀取暴利，不顧百姓安危，至人民群眾生命健康于不顧，食品監管部門玩忽職守，不負責任，不履行、不正確履行或放棄履行自己的職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。甚至一部分食品監管部門濫用職權，超越職權、違法決策，導致發生重大食品安全事故或造成其他嚴重后果。司法實踐中，食品安全事故責任大部分都歸責于食品生產企業及經營者，以此作為食品安全犯罪打擊的對象，認為嚴把生產關就可以有效遏制食品安全事故的發生，其實這只是“清流”，并沒有“正源”，我們還應該清楚的看到比對危害食品安全犯罪者的制裁更重要的是加強對食品安全監督管理者的瀆職行為的規制。因為作為食品領域的監管者，政府及其有關職能部門的秉公執法不僅關系到自身形象的維護，經濟秩序的維持，而且更關系到社會大眾的生命健康安全?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O了“食品監管瀆職罪”，在《刑法》第四百零八條后增加一條，作為、第四百零八條之一，即負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑，徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行lt;中華人民共和國刑法gt;確定罪名的補充規定（五）》正式將此罪定名為“食品監管瀆職罪”在食品監管瀆職罪正式出臺實施后，各類學者展開了對食品監管瀆職罪的全面研究，但在認定食品監管瀆職罪時仍存在一系列的困難。

一、食品安全犯罪的現狀及特點

地溝油方便面、三聚氰胺奶粉、蘇丹紅添加劑、染色饅頭、瘦肉精、金華毒火腿、藥水豆芽，甚至知名品牌KFC在河南也出現存在生蛆。食品安全問題已經成為風險社會的一項重大危險來源，人民群眾的一塊心病。在如今這樣一個提倡誠信的社會，對缺乏社會責任的食品生產者及食品監管部門零容忍，對于這類食品安全事件嚴厲打擊。通過近些年查處的問題食品，總結出我國食品安全犯罪呈現出以下特點：

1.食品類犯罪通常具有潛伏性，除了劇毒性食物在食用后立刻中毒外，其他類食物通常會潛伏在身體里一段時間后才會顯現出相應的并發癥。食品安全類犯罪在潛伏性的同時伴有長期性。以三聚氰胺為例，經觀察，將一定劑量的三聚氰胺注射給小白鼠后白鼠并沒有立即顯示中毒，但長期服用三聚氰胺的白鼠卻不同程度的顯現出生殖系統、泌尿系統出現病變，甚至產生腎部結石和膀胱癌?！?〕《國際化學品安全手冊》中記載：長期或反復大量攝入三聚氰胺可能對腎與膀胱產生影響，產生結石，明確的危害后果在短期內根本顯現不出來。〔2〕（P68）

2.食品類犯罪具有不可預測性，以轉基因食品為例，有由于轉基因食品中有些成分是傳統食品中不具有的，類似于無籽西瓜，丑橘。通過生物技術能夠將其他生物基因植入，包括病毒、細菌等具有破壞身體機能的基因，這是傳統生物技術無法達到的，至于轉基因類食品將來會產生怎樣的后果科學尚無確切的解釋，專家也各說紛紜，中央電視臺曾報道轉基因大豆食用地區患癌率比非轉基因大豆食用地要高很多，但尚無明確的科學研究結果足以證明，但部分專家還是認為轉基因食品會產生不可預見的社會風險。

3.食品安全問題本身具有較強的專業性和行業性。不安全食品往往是由于化學藥品及添加劑的輔助導致，然而這必然涉及到專業人士運用專業知識進行解釋說明，專業的食品監管部門進行監管鑒定。食品安全犯罪的特殊性導致了食品監管瀆犯罪的特殊性。部分食品監管部門工作人員疏于管理未發現食品安全犯罪，部分食品監管部門工作人員受利益驅使即使發現存在食品安全存在問題而因利益關系悄悄息事寧人、暗自消化。在司法機關的司法實踐中檢察機關對食品安全監管的查證往往缺乏有效的手段，尚且部分城市存在地方保護主義的錯誤思想，單純的想要提高地方政府財政收入，任意放寬或者降低食品安全監管標準，對食品安全犯罪行為視而不見充耳不聞，致使問題食品肆意橫生，猖獗泛濫。一旦食品安全事故發生，依法追究法律責任時，食品監管部門卻又常常以職責不明，負責人權限不清的理由極力推卸監管責任。

4.食品安全類犯罪涉案人數多，受眾范圍廣?！皳嗣窬W相關消息報道，全國因食用有毒奶粉而身體出現異常的兒童有 135 萬余人。”〔3〕生產者、銷售者、監管部門都是此類犯罪的責任主體，從生產加工、產品檢測到食品的運輸與銷售，食品安全由多個環節所組成的一個鏈條，任何一個細節出現差錯都可能涉及到食品安全犯罪，一旦構成食品安全犯罪必定牽扯眾多犯罪主體。“問題食品一旦在市場上進行了流通，受到侵害的消費者往往具有廣泛性和難確定性，再加之問題食品的潛伏時間長，危害后果的證明難度也非常大。

食品類犯罪的潛伏性、不可預測性常常伴隨著受眾范圍廣和證明難度大的問題。因此食品安全監管部門正確行使監管責任控制不安全食品流入市場顯得尤為重要，風險刑法對食品監管瀆職犯罪的完善與規范也具有重要的指導作用。

二、風險社會下的食品監管瀆職罪

（一） 風險刑法的合理性

“風險”一詞最早源于西班牙語，指沒有航海地圖出海。風險一詞并不只含有“不安全” 的消極意義，還含有挑戰等積極含義。1986年德國社會學家烏爾里希·貝克（Ulrich Beck）在他的著作《風險社會：通往另一個現代之路》（Riskogesellschaft：Auf？dem？Weg？in？Eine？Andere？Moderne）中著重推出風險社會（risk society）的理論，風險一詞從此被各科學者賦予了更為深刻的意義。

貝克闡述的風險非一般意義的風險，是后工業社會所帶來的風險，首先是技術風險，其次是源于科學技術的發展導致社會各個領域的危險，如食品安全、環境污染、核輻射，生物基因等，即人類的工業活動成為風險的主要來源。貝克的“風險社會”理論一經提出，便引來各界學者們的熱烈討論。以貝克和吉登斯為代表的風險社會理論者認為，“工業革命與現代科技改變了人類的生活秩序與方式，提供了傳統社會無法想象的物質便利，也創造出眾多新生危險源，導致技術風險的日益擴散。風險社會不是某個具體社會和國家發展的歷史階段，而是對目前人類所處時代特征的形象描繪，是社會存在的客觀狀態?！薄?〕（ P19）也就是說風險社會并不是一個可以簡單地肯定或者否定的社會形態，它只是對人類進入現代化以來所面臨的巨大成功和嚴峻挑戰的描述。風險孕育于現代化內部具有巨大的不可預測性，尤其是環境污染和不安全食品，這兩種風險尚處于科學無法解決、無法控制的狀態，存在巨大的潛伏期與延展期。社會風險的不確定性與潛伏性常常令民眾充滿恐懼不安，正是基于風險社會中的突發性危機和不確定性風險，風險刑法應時而生。德國是最早對風險下的刑法進行探討的國家，烏爾斯·金德霍伊澤爾教授認為，風險社會是一個危險社會，而現有的刑法已經不能滿足人們對風險中安全生活的需求，因而刑法理論應隨之變動，倡導“安全刑法”的新型觀念。作為國家機制風險控制構成中的組成部分，刑法的懲罰性比例在逐漸降低，而預防性比例在逐漸提高，其目的也正是為控制風險進行刑法威懾，威懾成為施加刑法制裁的一個重要理由。〔5〕（ P58-59）簡而言之，刑法應在風險社會中與時俱進，全面保護法益，適當增大犯罪圈，提高威懾力，提前介入到有可能發生危險的社會生活領域。德國馬普外國刑法與國際刑法研究所所長烏爾里希·齊白（Ulrich Sieber）教授同樣認為，全球風險社會使世界各國刑法都面臨著新的挑戰，單個國家的刑法無法應對全球風險，因而應當致力于“國際法和超國家法的擴張”，最終實現一個統一的國際刑法或者超國家的刑法合作模式?！?〕（P54）勞東燕教授在“公共政策與風險社會的刑法”中關于刑法與風險關系的論述正式掀起了我國對風險刑法的討論浪潮。風險刑法理論是相對于傳統刑法理論而言的，傳統刑法理論認為，在行為人的行為造成了客觀侵害的時候，刑法才能夠以合理正當的理由規制。然而在現今的風險社會，傳統刑法已然不能充分適應風險社會的客觀需求。法秩序共同體面臨著各種各樣的威脅其安全的風險，這些風險在行為人實施預備行為時就已經具有實現的可能性，而這些風險一旦真正實現，將給法益造成無可彌補的重大損害。在風險社會，人是風險的創造者，人應該遵守一定的安全規則，正是由于人沒有遵守安全規則的行為，同時又對風險的實現具有預測的可能，當他的行為可能導致風險發生的，刑法基于對社會共同體安全的考慮應對其做出相應的反應，對預備行為予以前置性的刑法干預?！?〕（P109）針對高度危險性的犯罪行為，沒必要等行為人實施完特定行為時刑法才予以規制，對犯罪預備行為處罰的目的就是提前阻斷法益被侵害的危險，從而維護法秩序共同體的安全。

（二）風險社會下的食品監管瀆職

雖然風險社會要求刑法提前保護法益，預防未來不確定危險的發生。但是如果刑法對公民的行為過于干涉，也會侵害社會共同體的正當利益。這也正是部分學者所擔心的問題，認為風險刑法在一定程度上會與刑法的謙抑性相沖突。刑法謙抑性原則要求盡可能的縮小犯罪的范圍，減少或不用刑罰，以此保障人權，但隨著社會的發展，謙抑性原則也應該隨之發生變化，不能夠教條刻板。當法益遭受侵害值得用刑罰保護時便構成當罰性的要件，要罰性是考慮國家刑罰的目的，按照非罪化或者其他手段不能有效保護，所以采取刑罰進行保護，值得我們注意的是在創制各種新型罪名和適用新型理論時，要從全局做考慮，兼顧比例原則和謙抑原則，做到風險社會風險的防御與兩者合理的協調。正如當代德國著名刑法學家羅克辛（Claus Roxin）教授所說：“在運用刑法與風險作斗爭時，必須保護法益關系和其他法治國的規則原則。在無法做到這一點的地方，刑法的干涉就必須停止?！薄?〕（P19）處于風險社會下的食品安全成為了公眾關注的熱點，同時刑法學也引發了對風險社會下食品監管瀆職問題的探討。在風險社會下如何防范食品安全風險？又如何加強食品監管？

我國《刑法修正案（八）》新增的食品監管瀆職罪就是在“風險刑法”的理念下醞釀產生。伴隨著食品行業高額利潤的誘惑，食品安全問題頻頻顯現，部分食品生產者、銷售者置道德和責任于一旁，不惜觸犯刑事法律，也要鋌而走險。食品安全所帶來的風險往往是不可預測的，深遠長久的，它損害的不僅僅是某個具體人的合法權益而是整個消費群體。這種風險既是現實的又是非現實的，當危險和破壞已經現實發生，例如有毒有害食品的生產和銷售、食品監管瀆職行為雖然已經實施，但是風險的非現實性卻體現在未來預期的危險，當有毒有害食品或者食品監管瀆職行為一旦發生就意味著破壞性的風險伴隨而來，無法衡量，無法確定。面對如此嚴峻的食品安全問題，刑法作為保障法必然提前介入予以規制，所以在《刑法修正案（八）》中新增食品監管瀆職罪，設立一道政府監管防線即從監管部門的監管職能上控制減少食品安全類犯罪的發生，以此來保障百姓餐桌上的食品安全。在法律出臺之時，部分學者認為濫用職權罪與玩忽職守罪在刑法中已然存在，增設食品監管瀆職罪具有立法資源的浪費的嫌疑。其實不然，增設食品監管瀆職罪，是由于風險社會下食品監管帶來的風險所致，運用風險刑法理論預防風險社會的風險，減少日益增長的危險源。在增設新型罪名時我國立法部門征求意見時很多法學家就提出要注意對行為進行風險評估，結合謙抑性原則合理入罪。面對風險社會的不可預測性，增設食品監管瀆職罪正是已經通過謙抑性原則考察評估危險后所設定的罪名。增設食品監管瀆職罪的作用是預防和提前管控食品安全風險的擴大，也就是說風險刑法下的食品監管瀆職罪并不與責任主義和謙抑原則相沖突，更沒有肆意擴大犯罪圈范圍的嫌疑。刑法規制的依據即行為人的行為給社會共同體帶來了社會風險，這種風險又含有不可預測的未來風險，因此刑法不能等到某種實際損害發生時再介入進行懲罰，這樣的刑法造成的社會損害是無法計算的。當負有食品監管的國家機關工作人員通過自身的放縱行為和疏忽行為縱容食品安全危險的發生時，刑法就應當對這個監管失職行為進行處罰。況且刑法作為保障法，在風險社會下預防和阻止風險的發生是保障社會安全的首選之策。

風險刑法是預防性刑法，食品安全作為新型的社會風險，近幾年成為風險刑法探究的主要對象，風險刑法主要強調食品安全犯罪的預防機能。“立法者設立食品監管瀆職罪的這一舉動表明了立法者在向法秩序共同體發出禁止性的規范呼吁，以避免這些風險行為的實現。”對于食品監管瀆職類具有高度危險性的犯罪行為，不需要等到行為人將特定行為實施完畢才予以反應，風險刑法下的食品監管瀆職就是處罰這些監管失職行為盡早阻斷法益被破壞的危險，維護人民群眾的飲食安全。德國學者普里特維茨認為風險刑法是風險最小化刑法，危險性已經成為刑法對象的衡量標準之一。社會風險逐漸顯現，食品安全犯罪頻頻上演，增設食品監管瀆職罪即為食品類監管風險設置了控制型刑法規范，以此保障消費者飲食安全?！?〕風險刑法對犯罪的關注由客觀和結果逐漸向主觀和行為轉化。對一般的危害食品安全犯罪案件，根據主客觀行為要件及證據，視具體情況來認定，針對特殊情況，要充分探究行為人的主觀認知，以及是否屬于可預見的風險，以免將部分非犯罪行為納入刑法進行規制。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕杜菊，劉紅.食品安全刑事保護研究〔M〕.北京：法律出版社，2012：68.

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〔責任編輯：陳玉榮〕

[收稿日期]2015 — 01 — 19

[基金項目]本文系黑龍江大學研究生創新科研項目，項目編號：YJSCX2014-146HLJU。

[作者簡介]崔紅（1990—），女，河北鹽山人，碩士研究生，主要研究方向：刑法學研究。