淺析不作為犯罪

摘 要：我國刑法總則規定了不作為犯罪的成立要件，刑法分則規定了具體不作為犯罪的罪名，包括真正不作為犯罪和不真正不作為犯罪。本文從近來備受熱議的“先救女朋友還是先救媽”的問題，討論了不作為犯罪的構成、不作為犯罪是否符合罪刑法定原則以及對不作為犯罪的評價。

關鍵詞：不作為犯罪；罪刑法定原則

一、引言

“先救女朋友還是先救媽”這個千古難題如今已被上升到法律的層面，關于“救女朋友不救媽”是否構成不作為犯罪被作為今年的司法考試題，引起了廣大考生的熱議且備受各界人士的關注。人們爭議的焦點在于此類行為是否構成犯罪，若構成犯罪是否會對社會和諧穩定產生不利影響。

二、不作為犯罪的構成要件

（一）具有作為的義務，即防止法益侵犯的義務

不作為與作為具有相當性，作為是積極實施侵害法益的行為，不作為是消極的不防止控制法益的侵犯。因此不作為犯罪需要以作為的義務為前提。不作為的義務來源包括以下三種：

首先，行為人對法益侵犯的危險具有控制和支配作用而產生的防止義務。例如，飼養的動物致人損害，飼養人具有阻止的義務；無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監護人具有制止其對他人法益侵犯的義務；對自己先行行為引起的法益侵害危險具有防止義務。

其次，基于法律規范產生的保護義務。一是法律規定的保護義務。例如，母親對嬰兒具有哺乳喂養的義務；子女對父母具有贍養的義務。二是基于自愿而產生的保護義務。例如撿拾棄嬰便對其具有撫養的義務。

最后，基于職務或業務而產生的義務。此類義務人要求具有特殊身份。例如，國家機關工作人員對其職責范圍內的法益侵犯具有相應的保護義務；游泳教練對學員具有保護義務。

（二）作為可能性

“法律不強人所難”，義務人對于義務的履行應當具有現實的可能性。履行義務的可能要考慮到義務人是否盡全力履行了義務，是否對義務人的生命造成威脅等相關因素。根據履行義務的客觀性和個人能力來判斷履行義務的可能性。若沒有可能去履行義務，則義務人不應該對其不履行義務而承擔責任。

（三）結果回避可能性

這里的結果是指不履行義務造成或可能造成的結果。只有當行為人履行作為義務可以避免結果發生，其不作為才可能成立犯罪。如果客觀上已經沒有結果回避的可能性，即其不作為沒有導致結果發生的危險，則行為人不構成犯罪。

（四）不作為與作為具有等價性

不作為犯罪應當與作為犯罪具有同等的危害性，即等價性。判斷等價性要求評價行為人的不作為是否有可能導致危害結果發生的危險，并且行為人是否對于結果具有現實性、排他性的具體支配和控制，從而使得被害人處于無人救助的地位。行為符合不作為的成立條件，并不能直接構成犯罪，只有當不作為符合刑法分則規定的具體犯罪時才成立犯罪。

三、不作為犯罪與罪刑法定原則

罪行法定原則要求法無明文規定不為罪，只有法律有明確規定的時候才會對行為人給予刑法上的處罰。罪刑法定原則是刑法的基本原則的核心，不作為犯罪當然要符合罪行法定。我國刑法總則部分規定了不作為犯罪行為，刑法分則規定了某些不作為犯罪的具體犯罪構成。首先，對于真正的不作為犯罪，刑法分則做出了明確規定，對某些犯罪明確規定為真正的不作為犯罪，例如：遺棄罪，丟失槍支不報罪，巨額財產來源不明罪等。對于此類犯罪不存在違反罪行法定的問題。其次，對于不真正的不作為犯罪是否存在違反罪刑法定的問題存有疑問。本文上述提到的“救女朋友還是先救媽”涉及到故意殺人罪，而故意殺人罪是不真正不作為犯。關于不真正不作為犯，刑法分則僅規定了作為犯罪的直接構成要件，而不真正不作為犯罪是根據作為犯罪的刑法條文使用的動詞判斷是否包含不作為的方式，再根據總則相關理論判斷是否不作為與作為是否構成等價性，是否構成犯罪。而判斷不作為與作為是否構成等價性的過程存在人的理解與認知，在這過程中很有可能違反罪行法定原則。

關于上述的問題，我國《婚姻法》規定了子女對父母的贍養義務，構成了刑法上不作為犯罪的義務來源，與刑法分則規定的遺棄罪或是故意殺人罪在符合條件的情況下具有等價性。遺棄罪的客觀行為在于負有扶養能力而拒絕扶養，即表現為使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時不予救助的消極行為。遺棄罪與故意殺人罪的區別在于生命危險狀態的緊迫性，生命對作為義務的依賴程度，行為是否會立即導致他人死亡等因素。遺棄罪的行為人主觀方面對死亡的結果并不是持有故意態度，但對造成死亡的危險持有故意，而故意殺人罪的行為人是對死亡的結果持有故意的主觀罪過。因此“不救媽”的行為如無排除犯罪的事由，則構成刑法規定的不作為犯罪。

四、“救女友不救媽”與不作為犯罪

百善孝為先，孝做為儒家倫理思想的核心，是中國社會維系著家庭關系的道德準則，是中華民族的傳統美德。《周禮》中便有“親親”的規定。因此，法律規定子女具有贍養救助父母的義務，符合我國的國情。若行為人對父母具有救助的可能性而不去救助，即無排除犯罪的理由，則根據罪行法定原則，行為人構成不作為犯罪。反之，因為行為人客觀上無法救助，則缺少刑法上的期待可能性，不構成犯罪。

“救女友不救媽”若構成不作為犯罪，在定罪量刑方面要考慮到主觀因素以及社會效果。筆者認為，首先，如果客觀方面只能就一個的情況下選擇不就母親，則此行為評價為遺棄罪更為合理。因為此時的主觀罪過較小，刑法雖然規定子女對母親的贍養救助，但生命是平等的，每個生命都是無價的，法律不應僅保護有義務來源生命權利而無視沒有義務來源的生命權利，根據罪責刑相適應原則，行為人應該受到與其罪責相適應的處罰，而不能評價為故意殺人罪。在量刑方面也要考慮到行為人的主觀罪過適當減輕或免除處罰。這樣既不違反罪行法定，又能起到良好的社會效果。其次，如果兩個都能救而沒救母親時，則此行為應評價故意殺人罪。此時主觀罪過較大，與積極實施殺人行為具有等價性，評價為故意殺人罪更為合理。這樣既能體現罪責刑相適應，又能實現刑法特殊預防的功能。

參考文獻：

[1]張明楷.刑法學[M].四版.北京：法律出版社2011：148-161.

[2]周光權.刑法總論[M].二版.北京：中國人民大學出版社2011：87-88.

[3]段澤林.關于不作為犯罪的思考[J].法制博覽（中旬刊），2014，02：130-131.

作者簡介：

張雅娟（1988～），女，漢族，遼寧省朝陽人，遼寧大學，2013級法律碩士（非法學）在讀。

彭月（1990～），女，漢族，黑龍江省齊齊哈爾人，遼寧大學，2013級法律碩士（非法學）在讀。