論建筑揚塵治理的責任配置

李志國

（中國政法大學，北京 100088）

隨著建筑揚塵對于大氣污染的貢獻率不斷提升，治理成為當務之急。建筑揚塵作為造成霧霾的主要因素之一，應當加強治理關鍵是治理成本和收益如何分配和分享存在分歧，也就是治理責任的配置存在很大爭議。第一種觀點認為，治理成本應當由建設方承擔，主要理由是建筑揚塵的產生根源是建設行為，因此應當對建設方課以責任。第二種觀點認為，施工方是建筑揚塵的制造者，法律應當約束行為，因此應當承擔治理的首要法律責任。第三種觀點認為，政府應當承擔全部的治理責任。

上述觀點各有一定道理，因為不同的責任配置必然產生不同的權力、權利和義務規則體系，因此有研究之必要。如何解決好建筑揚塵的治理難題？需要法治思維。張立偉認為：何為法治思維？簡言之，法治思維就是將法治的諸種要求運用于認識、分析、處理問題的思維方式，是一種以法律規范為基準的邏輯化的理性思考方式[1]。筆者認為，建筑揚塵屬于“歷史共業”，應當由全社會共同承擔，具體分為政府責任、企業責任、社會組織責任和公民責任，政府應當承擔概括責任、政治責任、主導責任和“兜底”責任。

本文擬從建筑揚塵治理是“歷史共業”，“歷史共業”的責任配置和政府承擔治理責任的制度設計三個方面加以論述。

一、建筑養成治理是“歷史共業”

1. 建筑揚塵具有潛污染特性

眾所周知，只要進行建設，就不可避免出現揚塵，這是建筑施工的特點決定的。由于環境本身具備一定的自凈能力，因此歷史上建筑揚塵并沒有對環境造成明顯損害，即使存在損害，或者因為損害后果非常小而被忽略不計，或者因為多因一果導致的因果關系的模糊而難以定論?？梢哉f，由于科學技術的有限性，建筑揚塵污染在人們認識到污染存在或其受法律規制之前就已存在，既往污染源已經不存在或難以確定污染者。毋庸諱言，我們走的是一條“先污染后治理”的道路，嚴重污染已經成為既成事實，理論上說誰污染，應當誰治理，但基于大氣污染的特殊性，由于污染物通常是流動的，時過境遷，取證十分困難，很難追究到責任人。

2. 建筑揚塵污染具有混合主體制造的特性

即使找到了污染者，污染主體多元化，到底是誰造成的，也難分伯仲，因為造成污染的主體多，有些甚至是一些個體行為，從總體而言，這樣造成的污染常常是難以確定誰是污染者。有些污染區域或某些能源污染存在著多個污染源，就大氣污染來講，工業廢氣排放污染、農民焚燒桔桿排放污染、居民取暖排放污染、汽車尾氣污染、建筑揚塵污染等等都是污染源。

3. 建筑揚塵污染具有單獨治理不經濟特性

即便能確定污染者，責令污染者交納一定的費用，可數量畢竟有限，不適合單獨治理。實踐中經常發生污染者“寧可繳納罰款或者排污費也不愿意積極治理揚塵污染”[2]。

4. 建筑揚塵污染具有政府責任特性

政府在污染問題上難辭其咎。基于我國政府主導型經濟的現實，事實上很多地方政府為了追求GDP，為了政績，在處理產業導向、污染排放管理中經濟發展與污染預防和治理之間的矛盾時，忽略環保，盲目追求GDP對大氣污染起到了推波助瀾的作用。

總之。建筑揚塵導致污染屬于系統性作用的結果，是長期積累的結果，由于建筑規模隨著現代機械的使用規模不斷擴大，效率不斷提高，同一時間同一地域建筑項目增多，所產生的揚塵聚集達到一定數量，超過環境的有效載荷，在風的帶動下進入大氣環流，揚塵和其他大氣污染因素相互疊加發生作用造成的。再加上環境資源的持續性破壞，也使得環境自我凈化能力大為削弱，造成污染是因為超過了大氣自我凈化能力極限，可見大氣污染的形成原因復雜，無法判定具體是哪一個人或者是哪些人造成的，因此是一種“歷史共業”。

二、“歷史共業”的責任配置

1. 建筑揚塵污染必須有人承擔責任

既然我們認識到建筑揚塵污染具有復雜性、潛伏性、持續性和廣泛性特點，是“歷史共業”，如果不治理，情況會日趨惡化。治理就必須找到責任主體，由其承擔法律責任。但是明知肯定有責任主體，又難以確定真正的具體的責任主體。大自然的法則告訴我們，污染環境必須有人承擔后果，已經造成的污染必須得到治理，正在發生的污染必須得到遏制，未來的污染必須進行預防。

2. 責任配置的困境

對建筑揚塵采取防護措施和科學治理至少涉及到以下成本：防護物成本、安裝成本、路面硬化水泥砂石成本、灑水沖洗的人工和設施成本，綠化成本、對施工帶來不方便勞動效率降低的負面成本等，以及因此需要多支付的管理成本，如果采用系統管理，還涉及因此多支出的硬件成本、軟件成本、人員培訓成本、運輸成本等，如果采用新技術降塵還有技術開發、轉讓和許可等成本等等。政府強化監管，常用手段是加強監控，被列為重點揚塵污染源的單位應當按照規定的時限建設、安裝自動監控設備及其配套設施，配合自動監控系統的聯網，并保證自動監控設備及其配套設施的正常運行，這又涉及增加自動監控設施成本和管理成本。

按照慣常思維，誰實施了污染行為，誰距離控制目標最近，則誰承擔成本，理由是實施成本低廉，施行方便，因此有觀點認為所有義務都被課以施工人承擔，但是我國建筑業本身就是勞動力密集型的微利企業，由其承擔，負擔顯然過重，再加上工程建設領域普遍實行了強制招投標，采用工程量清單報價，有相當多施工人為了獲得項目，很多時候報價時表面上有文明施工費（含建筑揚塵措施費）一項，盡管也有立法要求保障文明施工費，但在建筑市場為買方市場的背景下，實際上此項費用客觀上是難以保障的，施工人往往出于壓低報價中標之需，文明施工費大部分被實質上消化掉，名存實亡。再說施工人已經依法納稅，稅收中已經概括包含了它的社會義務，因此施工人往往拒絕承擔，不得已承擔的話，因其不合理，逃避和規避就成為必然。

于是“誰受益，則誰承擔”就成為成本負擔的依據，很顯然施工現場的工人因揚塵治理得到好處，勞動保護程度得以提升，避免或者減輕了揚塵導致的塵肺等職業病，工地周圍的民眾和不特定多數的市民也成為受益人，能夠更多地呼吸新鮮空氣，避免各種呼吸道疾病等等，但是由他們承擔，一方面過于分散，操作困難，而且這些主體承擔能力有限，實施操作成本也很高，更為重要的是基于對勞動者的加重和特殊保護的社會法理念，由弱勢群體即工人承擔也不具合理性和可操作性。那么由周圍的民眾承擔，又會遭到強烈的抵制，因為如果沒有這一建設行為，就不會發生建筑揚塵，正是建設行為導致危害的發生，他們正常的工作和生活是由于建設行為而打破，呼吸新鮮空氣是他們的天然權利，由其承擔師出無名，也難以界定周圍的范圍有多大，客觀上征收十分困難，有媒體報道有地方按戶收取空氣清潔費，誰想呼吸新鮮空氣，誰就付費，社會效果非常不好，怎么看，都像是“強盜邏輯”。

那么只能由建設方承擔似乎是合理的，但是建設方往往認為，建筑揚塵污染是“歷史共業”，不應由其承擔。歷史上建筑揚塵不可避免，屬于建筑常態，即使今天技術進步、管理科學，仍然無法完全避免建筑揚塵。由他們承擔歷史上別人制造的污染，并不合理。至于過去污染沒有形成，或者形成以后，由于政府并未重視，沒有相應規則由其承擔，現在突然歸咎于其，由于成本分流與分攤機制還未形成，他們也不愿意承擔，同時也存在無能力或者承擔能力不足的問題。

3. 責任配置的概括承擔

大氣污染涉及到所有在此環境下生活、工作的所有人，如果我們承認污染的形成是“歷史共業”，新鮮、干凈的大氣無疑是公共產品，政府須為民眾提供足夠的質量好的公共產品，已經成為法治政府、責任政府的當然義務，建筑揚塵治理責任應當由政府概括承擔。

在學術界，中西方學者都對責任政府的內涵進行了界定。美國公共管理學界具有較大影響力的庫珀教授從20世紀90年代開始研究政府的倫理責任，其《行政倫理學：實現行政責任的途徑》被美國公共行政學會評為公共管理學科使用最廣泛的教材。他把公務員的職責分為客觀責任和主觀責任，客觀責任是源于法律、組織機構、社會對人員的角色期待，主觀責任則根植于我們自己對忠誠、良知、認同的信仰，他主張行政倫理責任是政府責任的關鍵[3]。《布萊克維爾政治百科全書》中認為責任政府是指一種需要通過其賴以存在的立法機構向全體選民負責，行使行政權力，證明自己的行為是合法、合理的，并且對自己的錯誤行為負責的行政機構[4]。西方話語未必適合我國國情，但無可否認的是，在社會主義市場經濟深度拓展和社會主義民主政治逐步發展的年代，在公民的權利意識、政府與社會的規則意識不斷高漲的情況下，責任政府的構建恐怕也要吸收西方話語的合理成分。即“在當下的語境中，一個負責任的大城市政府應該是這樣一個政府，即政府能夠有效回應社會和民眾的基本要求并積極采取行動加以滿足，一切政府行為必須符合和有利于社會公民的意志和利益，在行使職責過程中積極承擔政治責任、行政責任、法律責任和道德責任，并接受來自行政系統內部和外部的制度控制，以保證責任的實現回應社會、民眾合理的利益訴求，并為民眾的利益表達提供制度化的通道，在此過程中要建立起政府的責任體系及有效的責任追究機制。”[5]

三、政府承擔治理責任的制度設計

由于治理環境污染存在外部不經濟性，則必須由政府主導，輔之以市場手段才能實現，因此政府應當有所為有所不為。

1. 政府的創建人責任

政府在建筑揚塵治理中要承擔相應的政府責任，首先是創建人的責任。環保需求的被動性決定了環保產業的市場需求要靠政府的政策來創造，規則的創設必須充分公平合理，發揮公眾參與作用，環境污染涉及公眾權益，“誰污染誰治理”原則貫徹和實施，要充分公示信息，聽取公眾意見。要通過有關法定民主程序的制定，保障社會公眾在可持續發展重大事項方面的參與權，使“誰污染誰治理”原則建立在更加民主、更加科學的基礎之上。

法律手段不局限于強制，必須體現經濟激勵政策，發揮引導功能。首先必須承認建筑揚塵的產生屬于典型的“歷史共業”，政府首先需要對整個建筑市場的揚塵產生狀況進行評估，就平均治理能力和水平進行概括，形成評價建筑揚塵治理的基本標準。以此為基礎，對于超過平均標準的主體予以補助，明確補助標準，意圖在于獎勵其在建筑揚塵治理中的努力，補助額度應當具備足夠的激勵，一方面補償其在揚塵治理方面的投入，另一方面也可以考慮使其獲得相應的利潤。而對于處于標準線以下的主體，應當啟動民事賠償責任。依據侵權責任法的規定，建筑揚塵致人損害屬于特殊侵權行為，致害人應當承擔無過錯責任。受害人只要提供了致害人侵權行為的初步證據和損害后果證據，就可以推定因果關系存在，至于致害人是否存在過錯則在所不問。

建筑揚塵致人損害客觀存在，但是對于受害人來說舉證相當困難，原因在于此種損害往往多因一果，難以厘清具體哪些損害與建筑揚塵直接相關，更何況建筑揚塵對人身造成的損害往往并非即時，通常具有一定的滯后性，使損害的確定增加了相當大的難度。

因此政府在創建規則時，應當考慮針對建筑揚塵污染的特殊性，規定法定賠償制度。一方面限制最高賠償限額，另一方面可以根據建筑揚塵制造的次數、天數等估算單次污染對于受害人的賠償額度。

2. 政府的守夜人責任

政府應當支持建筑揚塵治理產業的發展，最基礎的職能就是健全建筑產業市場體系，完善招投標體制和機制，培育和營造產業發展的良好環境，鼓勵和實現公平競爭，使建筑揚塵治理的成本在建筑市場領域合理攤銷。

守夜人責任意味著政府治理建筑揚塵，不能迷信強制。針對建筑揚塵污染，很多地方都采取了專項治理、綜合治理等嚴厲措施治理揚塵，其共性是加強行政管制，即采用公法方式治理，已經取得了階段性的明顯效果，有關部門擬延續這種解決思路，引入高科技手段，加強監管，強化落實，具體辦法是健全揚塵治理法律體系、增加強制性規范、提高規范的可操作性，強調嚴格執法。

這些治理方式主要是加強行政管制，盡管強制方式不可或缺，但往往需要耗費巨大的人力、物力和財力，成本高昂，存在權力尋租，短期見效快，長期則難以持續的不足；普遍存在社會參與度不高，被治理對象消極抵制、規避法律現象突出；管制相對人沒有自覺履行動力，千方百計逃避、規避監管現象突出，主動采用環保新技術動力不足，采取降塵措施不主動，導致管制措施的整體效率不彰，效果難以長效；同時，與之相應的環保產業發育不足，難以形成良性互動，最終影響治理效果。

3. 政府的調控人責任

作為建筑環保產業的調控人，政府要維護環保產業總量的基本平衡，要優化和提升環保產業的結構層次。采取系統治理，國際流行的BIM，即建筑信息系統，將可能的污染源，比如開發新技術，引入精細化管理，將建筑構件工廠化制造，施工組織管理嵌入環保要求和標準，將環保措施貫穿建設的整個生命周期，最大限度地減少運輸、物料擺放和施工作業中產生的揚塵污染，其實質是粗放管理向精細化管理轉變的問題。

4. 政府的公益人責任

對于具有公益性和外部性特征的環保項目和環保設施，政府要采取直接或間接的手段加大扶持力度。政府為環境治理所花的每一分錢，其實都是來自于納稅人。我黨的群眾路線教育實踐活動已經取得初步成效，政府厲行節約，反對奢靡之風，節約下來大筆經費，應當優先考慮應用于民生，其中治理環境污染應當處于更加優先的位置。

一般認為，我國建筑揚塵治理沒有實現既定目標的根本原因是建筑揚塵治理法律體系不健全，強制性規范不夠，可操作性不強，需要更多地制定建筑揚塵治理法或者相配套的行政法規等等。強調嚴格執法，就可以實現建筑揚塵治理之目的。似乎已經形成一個思維定式，即建筑揚塵治理既然符合社會公共利益的要求，具有無可爭議的正當性基礎，基于這種“線性思維”，行政管制措施順理成章成為經濟和有效的制度選擇。

其實在持續性大規模實施某一規則遠未達到預期效果，甚至出現異化時，需要反思既有規則的合理性和正當性基礎。建筑揚塵治理的突出問題是“法不責眾”，其重要原因就是治理成本和效益分配不盡合理。利害關系人缺乏治理的創造性和積極性。因此建筑揚塵治理必須更多地采用激勵方式，激勵方式即根據價值規律，利用價格、稅收、投資、信貸、微觀刺激和宏觀調節等經濟杠桿調整或影響有關當事人產生或者消除環境污染行為的政策，引入市場競爭機制，使厲行環保者受益，環境污染者受損，優勝劣汰，以實現環保目標。

激勵政策需要強制措施的配套和支持，只有將二者協同，才能將經濟外部不經濟性內部化，就是使生產者或者消費者產生的外部成本，進入他們的生產或者消費決策，由他們自己承擔或者“內部消化”。協同的理想模式是強制為激勵政策提供保障和實施條件，激勵政策為強制措施目標的實現提供源源不斷的動力和制度支持，共同實現權力、權利和義務以及責任的平衡。

[1]張立偉.什么是法治思維和法治方式[J].學習時報，2014-03-31.

[2]張楠，徐琦，周迎久.城市建筑工地揚塵污染調查：單位繳罰款后不再治理[N].中國環境報，2012-07-26.

[3]特里·L·庫珀.行政倫理學：實行行政責任的途徑[M].張秀琴，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：74.

[4]鄧正來.布萊克維爾政治百科全書[M].北京：中國政法大學出版社，1992：652-653.

[5]李琪.中國特大城市政府管理體制創新與職能轉變[M].上海：上海人民出版社，2010：316.