上海自由貿易試驗區行政法治研究

□康勇

2013年9月29日，上海自由貿易試驗區（以下簡稱“自貿區”）正式掛牌成立。根據《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《方案》）可知，本次成立自貿區的總體目標在于“力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區”，并把它打造為在全國范圍內可復制、可推廣的新型對外開放模式。此次改革開放新模式是我國在處于改革深水區期的一次大膽的創新與嘗試，其必然面臨著許多適法性以及多種利益、法律關系如何調配的問題，甚至其還必須面對一些“保守派”人士的批判與曲解以及改革開放30多年形成的縱橫交錯的既得利益集團的利益固化格局的阻礙。鑒于此，我們需要從立法、行政、司法的體系架構上為自貿區的可行性、可復制性提供理論支撐，為自貿區改革的可持久性、可借鑒性保駕護航。

一、立法先行——自貿區創新立法的探索

自貿區是我國改革開放領域的一個新生事物。因此，其面臨著改革創新與合法性論證的矛盾與沖突問題。即“要處理好先行先試與依法辦事的關系，尤其是要注重善于利用法治思維和法治方式來加以推動改革”。[1]我國在改革開放過程中，由于新生事物的不斷涌現以及利益格局的不斷調整，黨中央及各級地方政府應當具有前瞻性以及開創精神。但由于法律的滯后性以及保守性，改革開放不免可能走入法律的禁區。因此，我們需要為創新性改革與開放提供合法性支撐。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確規定“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。那么，“重大改革于法有據”與自貿區改革的開創性關系如何？

本文認為，此次自貿區改革與“重大改革與法有據”的法治思想是不謀而合的。實際上，“立法主動適應改革和經濟社會發展需要”是對“重大改革與法有據”的解釋與論證，二者的本質是相通的。《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》、《國務院關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》、《上海市人大常委會關于在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》通過暫時調整相關法律、法規規定的有關行政審批程序對自貿區內“負面清單”之外的投資項目的可適用性，改事前的審批制為事前的備案制與事中、事后的監管制，從而明確了自貿區改革的合法性。雖然一些學者對此次改革的立法層面的正當性提出質疑，如傅蔚岡教授認為“全國人大常委會自身是否具有‘暫停法律實施’的權限還存在疑問，國務院不具有作為‘暫停法律實施’的被授權主體的正當性”。[2]另外，范進學教授亦對全國人大常委會的授權提出批判。然而，亦有學者對此次的授權提供合法性論證，如有學者認為，“根據《憲法》第89條兜底條款的規定，人大常委會作出的授權決定具有憲法依據,授權依據不存在問題”。[3]學者對其合法性與否的見解都只是在對法律的解釋意義上展開的，根據不同的解釋方式與標準，就會得出立意方向完全相反的解釋主張。因此，即便存在一些學者基于學術研究的需要對自貿區改革立法層面的合憲性提出質疑，但是這并不能掩蓋自貿區改革的法律先行的重大意義，不能抹殺法律的調整與開創性改革相映成趣之勢。

面對中央層面法律調整的強大之勢，地方的試驗性立法也不應落后。根據《憲法》第8條、第64條的規定，在法律、行政法規闕如的情況下，地方省級人大及其常委會可以根據本地的實際情況的需要制定地方性法規。但是，由于自貿區改革涉及財政、稅收、海關、金融和外貿等領域，基于法律保留原則，地方的試驗性立法是否存在違憲性的危險？本文認為，對此不應持有過度的悲觀態度。首先，雖然自貿區改革涉及一些應當由國家進行統一立法的領域，但是其必定還涉及大量的無關乎國家立法的領域，如行政監管模式變革、投資領域的開放，地方性法規可以對此先行立法；其次，經過國務院批準的《方案》明確了“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應的試驗區管理制度”，從某程度上來說，這體現了國務院對上海市先行立法的授權，肯定了地方立法先行先試的可能性；最后，“根據我國改革開放歷史經驗，只有在地方先行先試，經過實踐檢驗證明是符合國情的、成熟可行的基礎上，國家立法才能取得最好效果”。[4]

然而，上海市政府不能以地方政府規章的形式對自貿區的改革開放提供創新性立法上的支撐，即上海市政府不能在沒有上位法依據的情況下染指開創性立法。《憲法》第73條對地方政府規章的范圍與制定依據作出明確的規定，其只能對法律、行政法規、地方性法規進行具體化，不能突破上位法的現有規定。雖然上海市政府針對自貿區改革發布了一些法律文件，但是這都以上位法為立法依據；雖有一些比較新穎的法律制度規定，但這并沒有突破上位法的原則性、框架性的限定。如雖然《自貿區管理辦法》中出現了“管委會”機構，但是由于其作為市政府的派出機構，根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，上海市政府有權力設置此類機構。并且自貿區管委會只是將上海外高橋保稅區管理委員會、洋山保稅港區管理委員會、上海綜合保稅區管理委員會的職責予以統一化行使。因此，這種貌似新穎性的規定還是被限制在上位法已有規定之內。因此，上海市政府可以通過一些立法手段為自貿區改革提供立法上的支撐，然而具有重大創新意義的立法內容應當由上海市人大及常委會以地方性法規的形式作出規定。否則，改革將有違《憲法》之嫌。“良性違憲”不可取。

二、行政開拓——自貿區的行政管理體制改革

自貿區的成立實際上既是我國對外開放歷程中的一個新的起點，又是我國行政管理體制改革浪潮中的冰山一角。《方案》、《自貿區管理辦法》等其他法律文件涉及了大量的行政管理體制改革方面的內容。我們可以將其歸納為以下幾個主要方面：由分散式監管向集中式監管轉變（自貿區管委會以及管委會綜合執法機構的成立）；由事先的較高標準的準入門檻向降低準入門檻，提高事中、事后的監管力度轉變（“負面清單”的制定，審批制向備案制轉變）；由信息閉塞向信息公開、流通轉變（政府的管理信息以及企業的信用信息、經營信息公開以及政府各部門之間監管信息共享機制與平臺的建立）；便民化、自由化服務機制的建立（“一表申報、一口受理”工作機制的確立）；優化監管結構（推進實施“一線放開、二線安全高效管住”制度）。此次自貿區管理體制改革的深層動力背景是提升國家治理能力與治理體系現代化的原則性要求。“自貿區法律監管制度的改革，應按照‘市場在資源配置中起決定性作用’的要求”，[5]以市場之內無監管為宗旨，實現自貿區內部貿易和投資便利化。這也是自從十八屆三中全會召開過后，我國黨中央以及地方各級政府在行政體制改革中所遵循的基本路線與指導原則。

自貿區行政管理體制改革的一項重大創新舉措是將審批制改為備案管理制。該事前準入門檻設置模式的轉變意味著在“負面清單”之外，外商可以自由在自貿區內進行投資、貿易，打破了先前以高標準的準入門檻為手段限制外商資金自由流入我國的束縛。但是，從上海市政府頒布的四類《備案管理辦法》來看，此次審批制改革并不是非常的成功，其存在的瑕疵可能導致備案制再次“異化”為審批制的危險。首先，在四類備案管理中，申請人都需要向管委會提交申請材料，而這與審批制中申請的提出并無太大的不同。那么備案制與審批制在申請材料的提交上區別到底何在？其次，管委會的備案程序作為后繼行政行為的前置行為，若管委會不予備案，企業的自由貿易行為將受到限制與禁止。那么，這與審批制下的國內外企業資金自由流通受限又有何種不同？管委會若同意相關企業的備案申請，那么其會向申請人或出具備案意見、或制發《企業境外投資證書》、或送達《備案證明》。企業只有憑借這些備案結果證明才能向后續的國家機關辦理相關手續，并獲得國家的相關優惠政策的支持。可見，備案制亦可以限制企業的營業、貿易自由權，這與審批制具有的限制效果并無不同。那么，我們應當警惕備案制的功效被扭曲化的危險，防止行政機關以一種新的、隱形的貿易限制手段來代替已經被飽受詬病的、暴露出諸多弊端的審批制的限制。這種警惕并不是無病呻吟。因為這種類似現象在我國已經頻繁地發生。我國存在的大量的具有較高創新性的制度已經被扭曲化的事實使我們不能不對此保持防備。鑒于此，相關法律文件應當對備案制進行更為完善化地設置，填充備案制“異化”為審批制的縫隙與漏洞。

三、司法保障——自貿區法律糾紛解決機制的建立

自貿區改革是否成功的一個重要評價標準在于私人與私人之間、私人與政府機關的利益糾紛是否被司法機關公正、有效地裁決。“無救濟即無權利”的法彥是在自貿區內建立一套完整的、體系化的司法保障體制的強有力的理論支撐。《方案》中明確提出“完善投資者權益有效保障機制，建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制”。針對不同類型的權益糾紛，我們應當對此給予不同的救濟渠道保障。對于商事糾紛而言，他們既可以向人民法院起訴，也可以按照約定，申請仲裁或者商事調解。對于行政糾紛而言，他們可以申請行政復議或提起行政訴訟。為了完善自貿區法律糾紛解決機制，本文對以下幾個問題展開討論。

第一，備案行為是否屬于司法審查的范圍之內？有學者認為，“備案行為屬于行政事實行為，外資企業的備案并不會影響自身權利義務的取得或喪失”。[6]但是，另有學者認為，“備案行為構成了后續行政行為的前置條件，這種備案帶有一定的行政許可實際效果，應當屬于可訴范圍”。。[7]本文認為，備案行為應當屬于可訴范圍。根據上文所述，備案制可能由于程序、效力等內容設計不當具有“異化”為行政審批制的潛在性。雖然備案行為并沒有直接設定管委會與相對人的權利義務關系，但作為行政事實行為的一種，“它間接地影響了行政相對人與行政機關之間的權利義務關系，通過對法律關系的承認與認可，為創設權利義務和作出行政法律行為提供提前”。[8]不予備案，確實造成申請人的可得利益、預期利益受損以及后續的自由貿易行為受限。2000年3月10日，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第1款以“行政行為”代替“具體行政行為”作為司法審查的對象，從某種程度上來說，肯定了行政事實行為的可訴性。2014年11月1日，第十二屆全國人大常委會第十一次會議通過的《行政訴訟法》第12條拋棄了“具體行政行為”這個法律概念，破除了“具體行政行為”對相對人起訴行為的限制。第1款第11項以“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”為兜底條款，變舊的《行政訴訟法》規定之“權利”為“權益”，擴大了行政訴訟的受案范圍。鑒于此，我們不能再否認行政事實行為的可訴性。

第二，管委會是否具有準司法權以及如何保護該權力順利運行？“一個具有準立法權、準司法權與準行政權的權威性、獨立性的委員會制的監管機關是監管成功的關鍵”。[9]一個有效的監管機構，其必須具有獨立性以及權威性，避免上級機關對行政執法權形成不正當干預；其必須具有準立法權，對復雜的、多樣化的行政事務進行隨機應變性的立法規范；其還必須具有準司法權，對屬于自身行政管理職權范圍內的法律爭議作出司法性的裁決，以提高行政監管職權的運行效果。自貿區管委會作為上海市政府的派出機構，承擔著“具體落實自貿試驗區改革任務，統籌管理和協調自貿試驗區有關行政事務”。可見，管委會應當具有準司法權，才能保障其監管職責順利履行以及自貿區內行政事務的處理得心應手。準司法權主要包括行政裁決權與行政復議權、行政調解權以及行政仲裁權。然而，“法律沒有規定直轄市政府可以設立派出機構，只規定其可以設立派出機關，自貿區管委會的設立有違法之嫌”。[10]因此，自貿區管委會的性質定位是混亂的。這決定了其獨立性大打折扣。那么，管委會的準司法權的運行必將受挫。（比如屬性定位的混亂導致其是否享有行政復議權出現疑問？若屬于派出機構，其不享有行政復議權；若是派出機關，其享有行政復議權）。因此，上海市人大及其常委會或上海市政府應當制定相應的規范性法律文件，對管委會的屬性、功能、職責等事關準司法權獨立性行使的內容重新進行定位，以求得管委會能夠承擔起解決自貿區爭端、糾紛的重要職責。這也是一個有效的監管機構所必備的內在職權。

[1]沈國明.法治創新：建設上海自貿區的基礎要求[J].東方法學，2013（6）.

[2]傅蔚岡，蔣紅珍.上海自貿區設立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權合法性為焦點[J].東方法學，2014（1）.

[3]丁偉.中國（上海）自由貿易試驗區法制保障的探索與實踐[J].法學，2013（11）.

[4]劉華.管理創新、“法律綠燈”與地方先行立法[J].東方法學，2014（2）.

[5]徐文進.中國（上海）自貿區法律監管模式探討[J].財貿研究，2014（4）.

[6]孟小龍.中國（上海）自貿區外商投資備案管理研究——以現行《備案管理辦法》為視角[J].法治論叢，2014（4）.

[7]丁曉華.涉自貿區備案行為司法審查問題研究——聚焦“負面清單”外的投資領域[J].政治與法律，2014（2）.

[8]陳晉勝.行政事實行為研究[M].北京：知識產權出版社，2010.

[9]劉水林.中國（上海）自由貿易試驗區的監管法律制度設計[J].法學，2013（11）.

[10]劉松山.論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題[J].政治與法律，2014（2）.