劉遠舉：中國特色的股權代持內幕

一個企業在生產經營中導致了責任事故，該怎么承擔責任？股東又該承擔什么責任？如果這個企業有股權是代持的，又意味著什么？

首先需要說明的是，所謂股東有限責任公司，即是股東以其出資額或所持股份對公司承擔責任，這種責任屬于法定的量的有限責任。原則上公司和股東是徹底分離的，也就是說，股東對公司負責，不對公司債權人負責，公司的責任屬于公司責任，債權人原則上不能向股東進行追索。這就意味著，股東如果在公司沒有管理職務，不是法定代表人，沒有監事職務，不參與公司經營管理，那么就只以出資對公司負責，不額外承擔公司具體經營管理導致的問題的責任。所以，不管是實際出資人還是名義股東，對企業經營導致的問題，并不負有額外責任。一個企業有違規、違法情況，并不能直接推導出股東負有責任。

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

對于代持，法律界有兩種看法。一種看法認為，形式上，從保護交易安全的角度出發，應僅將名義出資人視為公司股東。這種看法的理由是，對于股份有限公司，特別是上市公司，經營者、股東的誠信，經營狀況的透明度，直接影響到股市信心和股民利益，所以任由股東采取股權代持之方式，勢必減小透明度，造成證券市場的混亂。所以，從公司的穩定性出發，應該把名義股東看做公司股東。

實質說則認為，從當事人意思自治角度出發，只要沒有觸及法律的禁止性規定或公共道德、公序良俗，交易當事人的真實意思應盡量予以滿足和保護，而不能簡單地憑登記或公示片面地違背交易者的真實愿望。

《最高人民法院關于適用（中華人民共和國公司法）若干問題的規定（三）》第二十五條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

這段司法解釋，簡單的說，就是一個人找另外一個人代持股份，如果代持股協議書本身并沒有違反國家法律規定的內容，沒有以合法形式掩蓋非法的目的，沒有惡意串通損害他人利益等情形，他們之間的代持合同是合法的，自然，代持也是合法的，股份產生的全部利益都歸實際出資人所有。所以，一個企業有代持的情況，并不能直接推導出有違法行為。

代持在經濟運行中廣泛存在著。信托業務主要包括委托和代理兩個方面的內容。所謂委托正是指財產的所有者為自己或其指定人的利益，將其財產委托給他人，要求按照一定的目的，代為妥善的管理和有利的經營。這就是說，代持是信托業務的基礎。

代持還有其他積極意義。比如，一家有限責任公司，股東比較多，為了決策的方便，就可以采用代持的方式，集中小股東的表決權。今年年初，女裝電商公司“名媛坊”，通過P2P網貸平臺“紅嶺創投”進行了一次“網絡募股”。根據投資說明書，本次募資的100萬股要先由紅嶺創投旗下的股權投資基金管理公司（下稱“紅嶺基金”）名下代持，兩年后再過戶給投資人。紅嶺創投副總經理王忠平解釋，考慮到名媛坊是成長期的中小企業，決策不能太分散，紅嶺基金代持可集中表決權。募資的同時，紅嶺基金將與投資人簽訂代持協議，明確股份的所有權、收益權、處置權都歸后者。“兩年后公司到達了成熟期，這時候決策可以分散了，我們再過戶。”這個解釋，正是代持的一個正當理由。與此同時，在類似網絡募集中，投資者很難了解公司的具體情況，通過代持，集中表決權，可以更好地監控公司的經營。當然，正如前面所說，任何代持都是有風險的，投資者原本要獲得股權，結果拿到的是協議債權，萬一代持期間發生糾紛，各方就要扯皮。

所以，在現代經濟運行中，代持有其正面意義。

但是，不能否認的是，在代持中，實際出資人與名義出資人之間通過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。這個協議是合法的，同時，也僅限于在簽訂合同的雙方之間，對第三人是沒有約束力的，由此，也衍生出各種風險。

在代持結構下，工商管理部門登記的股東是持股代理人，對外來講，股東資格的確認依據的是股東出資證明書和工商登記，實際出資人的名字并不顯示在工商登記資料上，就容易產生各種法律風險。

首先，存在股東身份不被認可的風險。由于實際出資人的姓名并不記載于工商登記資料上，那么在法律上實際出資人的股東地位是不被認可的，股東的表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等一系列的權利都需要由代持股人行使，必然導致風險的存在。代持股人轉讓股份、質押股份的行為，實際出資人都很難控制。

當名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效時，第三人有權依法主張善意取得該股權。簡單的說，當第三方不知情的時候，接受了名義股東轉讓的股份，這種行為是有效的，實際出資人只能找名義股東追索，第三方不承擔責任。

其次，在經營中，代持股人可能會惡意損害實際股東的利益，比如，濫用經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等權利，給實際出資人造成的財產損失。

第三，代持股人可能由于自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股權。當代持股人出現其他不能償還的債務時，法院和其他有權機關也可以依法查封上述股權，并將代持股權用于償還代持股人的債務。實際出資人如果未能及時阻止，只有依據代持股協議向代持股人主張賠償責任。

第四，代持股人意外死亡引發繼承或離婚糾紛時，則其名下的股權作為財產將有可能涉及繼承或離婚分割的法律糾紛。實際出資人不得不卷入相關糾紛案件中，才能維護自己的財產權。

代持的這些風險與代持的性質是緊密相連的，不可能單獨割裂開，對于那些私底下的灰色的代持協議更是如此。人的任何行為都是遵循成本和收益原則的，代持有風險，仍然選擇代持，其原因自然也可從收益成本兩方面去考量。

首先是收益大。在中國的真實社會經濟運行中，產生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的。代持的原因有可能是真實的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經營。或者為了規避經營中的關聯交易，找別人代持股份，還有可能是為了規避國家法律對某些行業持股上限的限制，找別人代持股份。在這些情況下，代持是獲得利益的必要環節，代持等同于極大的利益，所以自然會選擇代持。

另一方面，則是成本小。所謂成本小，就是明白，自己擁有足夠的能量、圈子、權力網絡，代持的人，絕對不敢利用自己的名義股東地位，侵吞自己的利益。這個時候，只要權力不倒、圈子存在，看起來風險大，其實風險極小，自然可以放心大膽的代持。

這，正是具有中國特色的代持。

摘自騰訊大家