知識產權訴訟中侵權損害賠償數額的確定

伍曉毅

2014 年8 月31 日，第十二屆全國人大常委會第十次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》。周強院長指出：“知識產權法院將適應加強知識產權司法保護需要，進一步完善訴訟程序和證據規則，強化保全措施適用，探索建立技術事實調查制度，努力解決審判實踐中因訴訟程序交叉影響案件及時審結等問題”。

設立專門的法院是適應保護知識產權的需求，需要針對法院審理案件的特殊性設立特殊的程序。當然，其他相關方面仍然要同步加強才能對知識產權給予綜合保護，如加強專利申請中信息的披露與提高專利的審查標準、完善專利代理人制度與加強對專利代理人的培養從而加強專利侵權訴訟制度與專利代理人制度的契合、著力選用和培養具有法律與技術雙重背景的法官等。

一、我國目前知識產權保護現狀以及研究領域

近幾年，我國的知識產權的相關的實體法律已進行了相應的完善和改革。如《專利法》在1984年制定之后，又經歷了1992 年，2000 年和2008 年三次改革。在專利侵權損害賠償的數額確定方面，2008 年修改的《專利法》改變了2000 年修改時規定的“實際損失”和“侵權所得”這兩種計算方式的或然關系，明確了“實際損失”和“侵權所得”的先后順序，即“實際損失”難以確定時才能按照“侵權所得”。對侵權損害賠償數額的確定按照權利人所失利潤、侵權人非法獲利、許可費的倍數和法定賠償數額四種方式計算。確定這四種方式是依次選擇而非隨意適用。

但研究域外法律后發現，外國的知識產權法中還規定有懲罰性賠償，如美國法律規定的專利侵權賠償數額的確定包括專利權人所失利潤、合理許可費和侵權人恣意侵權時的3 倍賠償制度三種方式。 此外侵權人還要承擔損害賠償的利息和訴訟費用。而我國《專利法》并沒有規定懲罰性賠償，但增加了非法獲利和法定賠償。此外，在具體的關于權利人的所失利潤、侵權人的非法獲利，以及合理許可費的計算方式上也存在很大差異。實體法規定的差異致使現在大多研究重點是在實體法的層面思考如何確定賠償數額的標準和范圍這一難題。如目前有很多“要不要引進美國的懲罰性賠償”的討論，并對各自觀點進行了具有充分說服力的論證。雖然懲罰性賠償制度確實能夠加大對知識產權的保護力度，順應了世界的趨勢，但是僅僅在實體法如何規定的層面討論，并不能必然地導出更公平和讓糾紛雙方信服的結果，而且任何制度都不能脫離本國的國情。比如，懲罰性賠償制度的設立與否問題，高昂的賠償額雖然對侵權人具有較大的威懾力，在預防侵權、保護知識產權人利益上確實起到一定效果。但是目前，我國正在推動科學技術創新，而且主要是技術的輸入方，在技術創新能力尚且不足的情況下，對專利權的過度保護會阻礙技術的創新和推廣，懲罰性賠償也并非TRIPS 協議所規定的成員方必須遵守的義務。更嚴重的是可能造成知識產權人“放水養魚”，通過侵權損害賠償訴訟的懲罰性賠償獲取高昂的利益，侵權人因為訴訟能力不足而敗訴承擔巨額懲罰性賠償被罰至“傾家蕩產”。

易言之，實體法只是從法律上對當事人之間的權利義務關系進行確定，并不能直接自動裁斷當事人之間的糾紛以及賠償問題。例如，審判中侵權事實的證明問題并不是實體法可以解決的，而需要程序法的完善，法官運用程序法規定的證明責任、證據交換等理論合理分配當事人之間的權利義務。也即“司法實踐中出現的知識產權法規定的客觀標準仍然難以確定的情況，實質上乃是訴訟過程中證明困難的動態化問題，而非客觀標準問題。”當務之急是如何運用程序法來解決如知識產權訴訟中證據的效力，對某一項爭議事實的證明標準，當事人擁有的取證權等訴訟權利，如何對法官自由裁量權給予合理的規制來公平、公正的維護權利人的權利，合理合法的制裁侵權人的侵權行為等問題。

近幾年知識產權案件一直處于持續增加中，根據最高院發布的《知識產權司法保護狀況》，全國地方人民法院新收知識產權民事一審案件從2011年到2013年從5萬多增長到8萬多。如此多的案件需要法官運用實體法的規定進行裁斷，就要將“訴訟”之場的進程置于法官的合理控制和當事人的有序參與下來推進，通過當事人的舉證質證，向法官呈現“客觀真實”，才得以實現公平公正。

在訴訟模式定位上，雖然有學者認為我國因為承襲蘇聯的民事訴訟體制具有濃厚的職權主義模式，但是在事實證明和舉證方面又傾向于施加給當事人更多的責任而使其具備了濃厚的辯論主義的特點。目前我國的改革方向是將職權主義的民事訴訟體制向當事人主義轉型。但是僅僅在庭審中強調當事人的舉證責任而不賦予當事人庭外充分的取證權利，必然會成為“跛腳”的當事人主義。 《知識產權司法保護狀況》報告中也特別指出：“因法律規定較為原則需要明確具體界限的疑難案件所占比重不斷增多。”

二、知識產權侵權損害賠償數額確定中程序法的應有作用

在探討程序法于確定知識產權侵權損害賠償數額的應有之作用之前需要明確一個問題，即知識產權損害賠償數額的確定是一個事實問題還是一個法律問題。如果是事實問題就需要當事人來舉證證明，如果是法律問題就需要法官運用自由心證來裁斷。我國法律對損害賠償數額的確定規定了4種方式，即權利人損失，侵權人獲利，許可費的倍數和法定賠償。因為知識產權侵權中，是由原告就侵權的4個要件承擔舉證責任，所以前兩種要由權利人舉證；第三種是先前已經訂立許可合同的參照許可合同確定，尚未訂立許可合同的由當事人雙方協商后或者聘請專業的技術機構進行評估后來確定；如果還是難以確定，只能求助于第四種方式，即由法官在法律規定的數額范圍內行使自由裁量權。從法條規定分析，數額問題既是事實問題，亦是法律問題，可以說是矛盾至極。

按照法律規定，之所以規定了法定賠償是因為知識產權侵權的特殊性導致了數額證明的高困難度，致使前三種方式無法確定數額。而此種現象或者后果的出現的根源正是我國“跛腳”的當事人主義。一方面，權利人對損害的要件事實承擔證明責任以達到法律規定的高“證明標準”來作為法官的“裁判標準”，且我國的《證據規定》還從禁止當事人證據突襲的角度給當事人規定了嚴格的舉證時限；但是另一方面，從保障當事人的舉證權利上又缺乏具有法律強制效力的證據收集手段，導致當事人難以收集足夠的證據，而與其承擔的舉證責任嚴重失衡。這往往使當事人因無法充分收集證據而承受敗訴結果，極易造成實體上的不公正，也使當事人難以獲得程序上的公平。

即使實體法探索出了最為完美的賠償標準或者數額的計算方式，或者為了加強對知識產權的保護而規定了高額的懲罰性賠償，但是當事人因為收集不到足以證明損害數額的證據而無法得到公正的判決，豈不是只能對完美法律規定的“維護知識產權人的權利，打擊侵權人的行為”之期待望洋興嘆？

因此，目前保護知識產權的當務之急可能不再是怎樣完善實體法，而是如何能用程序法將實體法的規定真正落實到裁判中，如何讓當事人為法官提供裁判事實，如何使自己的證明達到法官足以公正裁判的“裁判標準”。

三、知識產權侵權損害賠償數額確定中程序法的運用

確立和保障當事人的證據收集權利是程序權保障理念的要求和重要內容，也是追求實體公正不可缺少的，更是建立司法公信力這一系統工程不可缺少的環節。我國的《民事訴訟法》只規定了當事人提供證據的責任，卻沒有將證據交換作為義務進行強調。即使有證據交換，也只是在“證據較多或者復雜疑難的案件中適用舉證時限制度的特殊要求”。因為“在這類案件中不進行證據交換，很難達到整理整點、固定整點和證據的效果”。

我國的證據交換制度的運行狀態是在訴答程序尚不完善、審前會議缺位的形態下進行的，缺乏完備性和系統性，只是注重當事人與法官在垂直方向上進行信息交換，但是當事人在水平方向的信息交換卻被忽視。因此，很有必要借鑒美國的證據開示制度，賦予當事人更強的證據收集能力。

另一方面，證據收集方式的完善并不能解決事實真偽不明時雙方如何承擔責任的問題，還需要明確在知識產權侵權中分配要件事實的證明責任。

我國可以借鑒美國證據開示制度來改進收集證據的程序設置。將證據交換制度設計成包括當事人自動出示己方證據、當事人有權自行或者向法院申請調查令從對方當事人和案外第三人處獲取證據、有權向法院主張因對方當事人存在訴訟證明妨礙而給予制裁、以舉證時限為限制的答辯失權或證據失權等在內的制度。

（一）構建保障知識產權人取證權的證據開示制度

在我國證據交換中，雙方交換的證據一般都僅僅是為證明本方的主張，對己方有利的證據，此種交換類似于美國的自動證據開示程序。但是一方當事人是沒有權利請求對方當事人提交對本方有利或者對對方不利的證據的，當然對方當事人也沒有義務來應其要求提交某項證據，都可以拒絕提交對對方有利的證據。在美國的民事訴訟程序規則中，自動開示程序中沒有包含的證據可以通過請求——回應式的證據開示來補充。我國并沒有請求——回應式的證據發現方式。如在被稱為“專利侵權賠償第一案”正泰公司訴施耐德天津公司提起的專利侵權訴訟案件中，為了弄清被告的營業利潤，以便于根據被告獲利來確定賠償數額，原告向法院申請調取被告工商和稅務申報的有關報表，以查明涉案產品的銷售和利潤。法院采納并實施了該申請。經審計保全的財務賬冊，發現原告主張的侵權期間，被告的涉案產品銷售收入為8.8億元人民幣。而這一數字成為原告將原來賠償50萬元的訴訟請求升級到3.3億的充分證據。在“潘篤華、浙江小家伙食品有限公司訴浙江金義集團有限公司等侵犯實用新型專利權糾紛案”中， 卻因為被告拒絕提交其財務賬簿而導致原告無法確定被告的營業利潤，亦不能確定自己因為被告侵占市場喪失了多少潛在收益。最后一審法院只能根據會計師事務所的審計報告來推算出應予賠償原告的損失，但被告以一審法院所認定的權利人所受損失沒有法律根據而提起上訴。由此案可以看出，沒有強制性的證據開示程序來賦予當事人發現對方手中證據的權利，難以得出雙方都信服的判決。

美國的審前證據開示中，自動開示包括最初自動開示、專家證言的自動開示和審前最后一次自動開示，在這些開示程序中，當事人有義務自動向對方出示潛在的證人信息、損害賠償金、文件或者實物證據以及保險費的信息、專家證人的全部意見及理由；而通過筆錄證言、書面質詢、要求對方自認、提供文件或物品等方式可以尋求對方當事人手中掌握的對本方有利的證據。由此可以借鑒證據開示程序來構建當事人直接取證的程序。如采用筆錄證言程序來獲取對方當事人或者第三人的證言，此制度安排反倒是從另一個角度化解了當前我國訴訟中出現的證人不愿意出庭作證的難題，并減輕當事人的訴訟成本。借鑒證據開示制度中要求自認程序的規定，通過當事人之間全體請求書和答復書來確定爭議事項的真實性。

知識產權訴訟對專業化技術要求高，一方面需要當事人的代理人、法院法官具備相關知識，另一方面訴訟過程中對于侵權事實的證明和侵權損害的計算更是需要專業人員的參與。我國民事訴訟法已經規定了專家證人制度，但是專家證人的鑒定結論在庭審中很容易陷入形式主義，無法為法官形成心證提供客觀前提和基礎。在英美民事訴訟法中，專家證人證言是自動開示的內容。我國目前并沒有阻礙專家證人出示證言的因素，完全可以借鑒美國證據開示，在庭審前交換雙方的專家證人證言，這樣可以節約庭審中針對復雜事項質證認證的時間，提高司法效率。

當侵權人無正當理由拒不提供應當出示的證據如財務信息記錄時，知識產權人可以向法院申請以強制手段迫使侵權人出示該文件。

在需要調查由專門機關保管的材料時，需要調查證據一方可以向法院申請調查令，自行到相關部門調查取證。如在上述引用的第一個案件中，當事人可以通過向法院申請調查令自行到工商部門進行取證，不僅可以改善當事人收集證據的環境，提高訴訟效率，還可以避免法院浪費有限的司法資源去進行相關的證據保全，從而既可以解決訴訟拖延，又緩解當前司法資源不足的現狀。

在我國民事訴訟法中不存在答辯失權制度，即使當事人未能在答辯期間進行答辯也并不會喪失將來訴訟中的抗辯權。答辯被認為是當事人的權利而非義務。這就容易導致原告處于可能被訴訟突襲的狀態。最高人民法院《證據規定》規定了證據失權制度，但是2012 年新修訂的《民事訴訟法》又弱化了證據失權的強制性。這是因為《證據規定》只是強化了當事人舉證的責任，并沒有同步賦予當事人充分的取證權利，導致《證據規定》出臺之后很多案件因為當事人在舉證期限內未能舉證而敗訴。隨著學者的呼吁，司法實踐的需要，一些加強當事人取證權的措施正在完善，因此有必要在將來完善了當事人的取證權后再適時地重新嚴格規定并實施證據失權制度。

（二）構建保障知識產權人證明權的訴訟證明妨礙制度

李榮軍教授認為“證明權包括證據收集權、證據調查取證權、證據力爭辯權、公證證據判斷請求權、證據判斷理由說明請求權等”。 即使法律規定了完善的證據開示制度，從法律上賦予知識產權人較強的證據收集權，但是沒有強制力和制裁效果的法律就是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”。 也即一方面要通過法律形式對取證權利加以確認，另一方面也要通過強有力的手段保障其充分而有序的實現。

知識產權侵權損害案件中，經常出現一種滑稽的現象，就是知識產權人的權利并沒有因為侵權人的侵權行為而受到不利影響，反倒因為侵權人的行為無形中擴大了市場中的知名度和占有度，也未與第三人簽訂過許可使用合同，此時權利人很難根據自己的所失利潤計算請求損害賠償數額，只能通過計算侵權人的非法獲利。關鍵就在侵權人經常無正當理由拒不提供權利人所需要的證據，甚至將其毀損、滅失等。此時法院就需要運用證明妨礙制度對妨礙者進行制裁。