殺與不殺有“九看”

12月12日，上海市第二中級人民法院刑事審判一庭副庭長楊慶堂在《華政·行仕法律論壇》上說，作為刑事法官，把握死刑案件的殺與不殺有“九看”。

1.犯罪主體。“把握死刑案件殺與不殺，首先要看犯罪主體。法律明確規定，犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。甚至到了20歲也要審查，因為有些貧窮落后地區的被告人虛報年齡，身份證和戶口簿顯示的年齡比實際年齡大。哪怕他殺了多人，手段特別殘忍，都不能殺。

刑法修正案八，增加了“審判時已滿75周歲的人不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”，在實際操作過程中，為了貫徹少殺慎殺的策略，70歲至75歲的老人一般也不殺。

吸毒后產生幻覺殺人，經過鑒定一般不適用死刑。然而，吸毒后曾經表現出暴力行為，被處理過，再吸毒殺人，則可判死刑。

前不久寶山法院曾經有一例：一人吸毒后暴力虐待妻子，被強制戒毒，卻從強制戒毒所翻墻出來，再次吸毒，拿刀捅死3人，捅傷2人。鑒定發現是精神病，一般情況下，精神病人是不判死刑，但這個被告人最后被判了死刑，因為他明知自己的行為可能危害社會，還第二次吸毒再次危害社會。

此外，家庭成員內部之間的，如家庭販毒，一般只殺一個。在一起總量10多公斤的毒品犯罪中，老子是上家，兒子是下家。一般情況下，10多公斤的毒品量，兩人都要殺，但考慮在同一家庭，只殺了一個。兄弟也是同理。

2.犯罪對象。死刑案件中，判斷殺與不殺，要看被告人的犯罪對象。犯罪分子如果殺的是老弱病殘孕及未成年人，或者殺的是警察，這種一般是死刑。

3.犯罪方式。犯罪行為方面也是審查的要點之一。如手段特別殘忍，采用折磨的方式，將被害人殺害，還有殺人焚尸、殺人分尸等，一般都會處以死刑。另外，用投毒、爆炸等危害公眾安全的方式殺人的，一般也是死刑。

4.犯罪主觀方。在審查殺與不殺的過程中，除了看犯罪手段以外，還要看犯罪目的以及犯罪動機，是故意殺人，還是無因殺人。例如搶劫過程中殺人是無因的。但故意殺人一般都是有因的，比如報復社會殺人，恐怖組織、黑社會性質的殺人，這種情況一般要殺。

從犯罪主觀角度來說，可以不殺的情況包括，因婚姻、家庭、戀情、鄰里產生糾葛殺人，農村爭村爭水械斗造成死亡。如果動機不是非常卑劣，一般不殺。

5.是否有過。審理過程中，要看被告人有無過錯，如果被告人自己有過錯殺人，一般情況下要殺。被害人有過錯，這種情況一般不殺。還有一種情況是被害人長期虐待被告人，如去年四川一個農村婦女把丈夫殺了，村民聯名寫信求情，這種情況下不殺。在互毆過程中，被害人先動手危害被告人的，自衛性質的防衛行為，這種一般不殺。

6.是否有法定情節。法官還會考慮到被告人是否為累犯，主犯等，特別是毒品犯罪中的累犯及再犯，是要考慮的。在案件中，有自首、立功、重大立功等，一般也是要考慮的。但有部分案件，雖然自首、坦白，如果情節惡劣，也可殺。自首不一定從輕，是“可以從輕”，而不是“應當從輕”。

7.被害人諒解與否。被害人諒解這個層面涉及賠償，比較容易引起社會爭議，如“拿錢買刑”等，法官會選擇性調解。在民間勞資糾紛、婚怨等矛盾不是很激烈的案件中，盡量調解。對于搶劫殺人、無因殺人等案件一般不予調解，因為即便調解也不一定成功。

8.刑事政策。在涉外案件中，法官會考慮到兩國法律、兩國關系等因素。而在國內案件中，則看地區治安。比如毒品犯罪中，各地差異較大，因為需要考慮地區一般標準、數量等因素。

9.證據是否有瑕疵。之所以把證據放在最后，是因為在證據的采納過程中，證據的排除（非法證據排除），仍然是以公安為主導，而不在審判庭。法官能做的是什么？在殺與不殺的判斷中，如果證據有瑕疵，堅決不殺，避免冤假錯案。

（澎湃新聞網2015.12.15）