最高院第二巡回法庭開槌記

王涌

最高人民法院第二巡回法庭坐落于沈陽市渾南區，從法庭向北眺望，可見不遠處碧波淼淼的渾河。2008年前后，我來此多次。老鄉君玲從金陵來渾河南岸投資建設女人街項目，樓層建得極高，毗鄰還有堂皇的奧林匹克體育場襯托。在女人街樓頂可以俯視到體育場內的主席臺，視野宏闊，心曠神怡。后來領導來視察，領導從體育場的主席臺仰望到女人街的樓頂時，感到了隱患，就責令削去樓頂兩層。君玲委托我擔任法律顧問，與渾南區政府交涉理賠，我跑了若干趟，連區長的影子也沒有見到，怏怏而回。

君玲看透了法學教授紙上談兵的本質，對我失望了。她不顧高齡和病軀，親自組織業主維權，到渾南區政府上訪，但隊形還未站好，就被警察以迅雷之勢沖散了，懨懨而回。

上訪是我對渾南的全部記憶。7年后，當我應邀再次來到渾南觀摩第二巡回法庭第一槌開庭時，發現巡回法庭也深陷上訪的壓力。難道是為了接待上訪嗎

2015年2月1日，巡回法庭在沈陽掛牌開張，當天就迎來了一千多名上訪群眾，其中不少是蟻力神非法集資事件的受害人，人頭攢動，哀怨聲聲，法官一直接待到晚上九點，訪民才漸漸散去。一個月內上訪者計六千多人，由于訪民密集，幾乎每天都有突發事件發生。

群眾視巡回法庭為巡回信訪局，不一定是巡回法庭的尷尬。巡回法庭若能將訪民從北京引至沈陽，保障首都社會秩序的穩定，巡回法庭將是功臣。但訪民的智商不可低估，一旦機關被識破，訪民又將回流至京城了。

第二巡回法庭的接待大廳很寬闊，看來是有備而建。從接待大廳一側進，是九間接待室。每間接待室約30平方米，在法官和訪民之間還是有一面透明玻璃隔開，內墻上寫有“最后一問”四字，這是胡云騰大法官的名言，意在提醒法官面對訪民要有耐心，讓訪民言無不盡，即使訪民沉默了，法官也不要忘記最后一問：“還有需要陳述的嗎？”此語有關懷，但我以為，“最后一問”還可擴展含義，亦可指法官在落筆裁判時應最后捫心一問。

最高人民法院為什么要設立巡回法庭？難道是為了接待上訪嗎？顯然不是，掛牌一個月來，巡回法庭的法官們反復向訪民解釋：這里是僅受理涉訟案件，不是信訪部門。

中國巡回法庭的設想可能源于衛方關于設立跨行政區法院的建議。建立跨行政區法院是為了脫離地方干擾，在制度上保持中立，但跨行政區法院的方案最終沒有出臺，而巡回法庭的方案卻迅速出臺了。出臺之初，許多學者自然將巡回法庭與跨行政區法院混為一談。當時，財新記者電話采訪我，我即如是說，還想當然地猜測它們的級別應該是比省高級人民法院高半級。同行的衛平教授告訴我，他也是這樣“想當然”的，緩解了我心中的羞愧。

既然不是跨行政區劃的法院，那巡回法庭是千什么的？這是一個根本性的問題，難道僅是為了展現改革形象而緊急出臺的一項制度嗎？“凡事預則立，不預則廢”，這需要好好思忖一番。案子與條子

帶著此問，我觀摩了第一槌開庭。

3月10日清晨，陽光明媚，薄雪未化，小面包車停在渾南區世紀路3號，各方代表紛紛入場，這是一個具有歷史意義的日子。

九點，胡云騰大法官敲響了第一槌。

槌落開庭，他首先宣布：“本庭實行法院內、外部人員干預案件處理的記錄曝光和責任追究制度，如有向本庭打招呼、批條子、遞材料，干預或過問案件處理的，本庭將將此行為記錄在案，存入正卷，同時要向其他當事人公開。”

條子存入正卷？這是一個相當厲害的招數。實踐中，法官裁判被很多力量所左右，最為混亂的時期，黑袍口袋里裝的都是條子。

1999年春《合同法》頒布時，我陪江平老師去遼寧省高院做講座。當時的高院院長田鳳岐在晚餐桌上坦誠地對江平老師說：“我們判案，有時也簡單，就看看抽屜里的條子，誰的大就按誰的判”。說完，他像一個賽車手，開著沙漠風暴越野車飛揚而去，消失在夜幕中。現在，他在獄中。

條子有非正式的，也有正式的，有私人的，也有組織的。案卷通常分為副卷和正卷，正卷公開，副卷保密，而“大條子”通常是在副卷中。

現在看來，這不僅僅是巡回法庭的改革措施，胡云騰大法官其實是提前宣布了一項全國性的司法改革措施。開槌后不到三周，3月30日，中辦、國辦頒布《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》，中央政法委頒布《司法機關內部人員過問案件的記錄和責任追究規定》。

但是，有什么機制可以保障這些干預司法的活動一定能在卷宗中留痕？也許審判員獨立負責制和終身負責制是可期待的保障機制。因為審判員為免除自身對錯案的責任，將有動力要求插手案件的條子入卷。

胡云騰大法官對當事人宣布的第二項紀律，是誠信訴訟。

但在審理中，誠信訴訟是一個難題嗎？法官只需要認證據，大可不必費心揣測所謂真相，例如美國大法官霍姆斯則只重視證據顯示的事實，不關心背后的原因和背景，認為那是法官“可不知的領域”，所以，裁判可以是一件高效率的事情。大法官卡多佐卻不同，他關心證據顯示的事實背后的原因和背景，但絲毫沒有影響他的辦案效率。他在上訴法院工作18年，審理了8415個案子，其中2822個案件有詳盡的意見書，每年約500件案件，工作量比北京基層法院法官重。所以，中國法官所累在何處？也是值得反思的。

至于“誠信訴訟”的保障問題，《刑法》上有偽證罪，律師有職業倫理規則，巡回法庭還有什么文童可做嗎？

13世紀的英國綜合巡回法庭是將誠信訴訟發揮到極致了。審理時，如果當事人表現緊張、猶豫，說話吞吞吐吐，法庭即認定其有罪，嚴厲懲處。在當今中國的法庭上，當事人大言不慚地編故事，甚至口吐穢言，法官卻無可奈何。巡回法庭在自己的試驗田中，完全可強化“禁反言”原則，并加大對“藐視法庭的行為”的懲處，也可做成一篇大文章。

怎么落下第一槌

庭審正式開始了。這是一起貸款案件：

鞍山市電業局與農行立山支行簽訂借款合同，借款4000萬元。東北電力集團財務有限責任公司業務七部為保證人。

1998年12月31日，農行立山支行向電業局發放了全部貸款。同日，電業局將4000萬元轉賬給業務七部。1999年3月3日經農行支行行長王忠利及電業局領導的授意，業務七部主任金玉科將4000萬元轉給泰隆公司。2000年4月30日泰隆公司與鞍山市正龍公司簽訂借款協議，王忠利為該借款協議做了書面擔保，泰隆公司將業務七部轉入的3500萬元又轉借給正龍公司。此案另有以房抵債和公安廳扣押等情節。

2005年4月15日，行長王忠利因該筆貸款被鞍山市立山區人民法院判決認定構成向關系人發放貸款罪，判處有期徒刑6年。

庭審中法庭調查和法庭辯論被合為一個程序，效率很高。胡云騰大法官掌控有度，游刃有余。雖然庭審中間突然停電，觀眾面面相愕，也未影響他的節奏。巡回法庭已經習慣停電了，因為工程初竣工，電源是臨時嫁接的。鐘宣主任飛速地跑出法庭，很快電就來了，顯然他已是一位“熟練工”。

審理的焦點是：貸款合同是否有效？誰應當被認定為本案的債務人？債權利息如何計算？

此案涉及合同法上的一個重要問題：法定代表人在合同簽署過程中的犯罪行為是否必然導致合同無效？其實，商法學者和刑法學者看法不盡相同。商法學者傾向于保護交易安全，主張有效；而刑法學者則強調合同的非法性，主張無效；民法學者可能搖擺于其間。

胡云騰大法官是刑法專業出身，他的博士論文是《存與廢——死刑基本理論研究》，以刑法思維看合同效力，應判無效，果然如此。

在實踐中，裁決此類問題，中國法官一般是采用怎樣的方法？方法大多是實用主義的，以解決問題為出發點，大約有三種：一是純粹法律邏輯導向的思路，從案情到請求權，適用于簡單案例；二是利益衡量式的思路，多是倒置型的推理，適用于復雜案件，先衡量各方利益，后尋找法律推理的路徑；三是上訪預防型的審判思路，側重于息訪，適用于歷史遺留的疑難雜癥案。

胡云騰大法官在此案中，運用的顯然是第二種方法——利益衡量。這在他的判決中有多處體現：

第一，合同有效，還是無效？以公平衡斷。判有效，對電力局不利，它在整個貸款活動中，只是一個“過橋”，不應承擔巨額的違約金。判合同無效，對于銀行不利，無法主張約定的違約金，但是，返還的利率卻適當提高了，按照貸款利率6%計算，而非同期存款利率，又維護了銀行的利益。

第二，真正的不當獲益者是正龍公司和泰隆公司，但本案是合同糾紛，它們不是貸款合同的當事人，所以，裁判無法超越合同的相對性，而直接追索到它們。雖然在實踐中，也有法官試圖用侵害債權理論，或共同行為人理論，將合同外的第三人拖進來承擔責任，但極少，不宜濫用。巡回法庭的判決堅持了合同的相對性，未判泰隆公司承擔責任，但明確宣布：“電力局可以向它追索，追索的訴訟時效從本判決生效之日算起”。追索的訴訟時效本應在另案審理中確定，但本案判決卻為電力局的追索權明確了訴訟時效的起算點，以保證追索的成功，避免電力局因年代久遠而陷入訴訟時效問題而無法獲得救濟，可見裁判者的良苦用心和底氣。

利益衡量的方法一定要在法律的框架下和法官的自由裁量權的限度內行使，否則，突破法律的內在統一性，所謂利益衡量就會成為一道東北名菜——亂燉，既不尊重規則，也不創造規則。巡回法庭的真正使命

創立規則為什么重要？因為事關澄清最高人民法院巡回法庭的最核心職責。巡回法庭的最核心職責，不是解決個案，更不是方便人民上訴。人民真正需要的是一種可持續生產公平的制度。

最近報道，3月6日第一巡回法庭開審第二案，由于該案涉及商業性相鄰關系，系新類型案件，當事人住所地及糾紛所在地都在東莞，為方便當事人，合議庭五人巡回東莞就地辦案，踐行巡回法庭改革創新、便民利民的功能。其實，便民應當肯定，但不值得大贊。

巡回法庭是司法改革的排頭兵，應拋棄腦中陳舊的政治意象，不用政治作秀的方法定位和塑造自己，需以哲人的思想穿透力，洞悉自己的歷史使命。透過浮躁看本質，巡回法庭如何生產公平？探索一種可持續的生產公平的制度，這才是她的真正使命。

巡回法庭的最核心職責是創建規則。巡回法庭今后在案件審理中，應有意識地確立先例，提煉規則，并系統整理自己的判例，公布判例，建立電子數據庫，明確規則，至少在東北三省形成事實上的約束力，為中國實行判例制開辟一塊試驗田。

裁判規則匱乏，司法必然腐敗，因為監督沒有抓手，監督成本巨大卻無效，無論是司法獨立，還是司法不獨立，最終的差別僅在于：“是獨立腐敗，還是不獨立腐敗而已”。所以，司法改革應當高度重視如何解決規則的及時供應問題。

裁判規則匱乏，也必然在當事人之間造成更多的矛盾，訴案量必然增加。規則清晰，即使過于機械，或不完美，卻是必要的，因為有確定的預期，訴案量將降低，社會矛盾將減少。我在讀英美判例時常常疑問：“為什么判例要將某一問題的規則定得如此機械，像一個數學公式一樣？”之后，我逐漸理解，不是西洋人死板，而是我們的思維太模糊，太隨意，我們尚缺少一種真正的法治思維的習慣。

胡云騰大法官又敲響了法槌，宣布判決，維持遼寧省高級^民法院的一審判決。維持而不是推翻，少了些許戲劇性。為何先在東北和華南設巡回法庭

關于開錘第一案的選擇，其實完全是可以有狡獪的政治考慮和安排的。可選擇一個明顯錯案來審，以樹巡回法庭之威風。如果不宜選東道主遼寧省高院的錯案，可以選邊遠的黑龍江省高院的錯案，在庭上一刀一刀地解剖之，推翻之。但胡云騰大法官顯然是一個循規蹈矩的人，他按部就班地讓電腦自動派案，他是001號法官，001號案就自然由他審理了。所以，第一槌中自然也就沒有想象和期待中的“包青天”式的情節了。

也許，他的策略是“平緩開場，漸漸發力”，但不管是怎樣的策略，他都無法回避一個敏感問題——巡回法庭與地方法院的關系。

第二巡回法庭直接設到東北，在地方法院的家門口辦公，構成了一種空間上的壓迫感。巡回法庭與地方法院將形成一種張力，巡回法庭有做模范的壓力，地方法院則有被監督的壓力。

我以為，最高人民法院之所以先在東北和華南設巡回法庭，主要原因是東北和華南是中國司法腐敗相對嚴重的兩個地區。巡回法庭的使命是艱巨的。也許，設立巡回法庭的決策時間是短促的，但是，既然已經寫入十八屆四中全會決議中，開弓豈有回頭箭？可以預計，在2022年之前，巡回法庭必將在全國鋪開，延至西北、華北、華東、中南、西南等地。

最高法院的法官們將開赴全國各地，最高法院可能面臨建國以來一次重大轉型和結構變化，她將在一定程度上被拆分。最高法院可能形成一個章魚式的結構，頭顱在北京，觸角遍及全國。

巨無霸的最高院將被分解成若干的單元，相互獨立，并形成競爭。各巡回法庭規模較小，法官數量少，暴露度將增加，活力將提升。最高法院對地方法院的輻射力將增強，獲取地方信息的渠道將更加開闊。試想，同樣一群法官如果仍然深深嵌在或隱在最高院的正義路大院里，他們如何煥發出這般力量？我們期待一種競爭格局的形成。

在司法改革的轉型時期，負擔正轉移至最高法院的派出法官身上。雖然法官在一個巡回法庭只有兩年的時間，但兩年屆滿，并不收槌回京，而是繼續巡回，轉至他地。如果是年輕的法官，長期巡回顛簸，家屬無法跟隨，孩子的教育和照顧將都成為難題，勢必導致最高人民法院年輕法官離婚率的上升。巡回法庭適合年長的法官去，尤其是老男人，他們已經功成名就，家庭安定，又值壯年，精力充沛，從廟堂之高，赴江湖之遠，重獲自由，還可再搏一番新的功名。

庭審結束了。我不知派出法官初到沈陽的生活與工作感受，但我知道卡多佐大法官從紐約初到華盛頓任大法官時的狀態，他孤獨寂寞，心煩意亂使得他一時處于絕望之中，他想一死了之，但他挺了過來，逐漸形成了自己在華盛頓的生活習慣。祝愿最高人民法院巡回法庭的法官們像卡多佐一樣，順利挺過過渡期。

摘自財新網