商標許可使用中“衍生權益”必然“回饋”商標權人的合理性質疑

張平

廣藥集團與加多寶公司的系列法律訴爭已有太多的評論和著述，但當2014年12月19日廣東高院一審判決后又引發了社會各界激烈的爭論，也使雙方當事人采取了更為激烈的異向輿論攻勢以及加多寶絲毫不減弱的產品銷售及宣傳，這一反以往對一審判決的觀望態度。本文重點討論法院判決書的邏輯矛盾進而質疑在商標許可中產生的衍生權益必然回饋給商標權人的合理性。

邏輯問題一：法院認為該案的“知名商品”是“王老吉涼茶”，但事實是“王老吉涼茶”對應的是“紅”、“綠”兩種包裝的產品，法院認定的“知名商品”沒有唯一性，也就導致了與后面認定“紅罐包裝裝潢”不存在唯一關聯的邏輯問題，而且，在認定了“王老吉涼茶”之后，判決書中多處表述“王老吉紅罐涼茶”，法院又回到了唯一指向的紅罐王老吉涼茶這一特指的商品，可見判決書前后所指發生了矛盾。

邏輯問題二：法院描述了紅罐包裝裝潢的具體表現形式，但依據雙方簽訂的商標使用合同中約定加多寶使用“紅罐”的條款，就認定為是廣藥集團授權但由被許可方日后才完成設計并使用的包裝裝潢，這是對合同中“雙方約定”和“授權使用”概念的混淆，在合同簽訂時還不存在“紅罐王老吉涼茶”的包裝裝潢設計何談授權？

邏輯問題三：法院認為由于廣藥集團“王老吉”商標在合同簽訂時具有一定知名度，才使得紅罐王老吉涼茶具有知名度，進而其特有的包裝裝潢也快速具有知名度，所以該包裝裝潢與“王老吉”商標無法分割，廣藥集團在收回商標許可使用權時也有權收回其包裝裝潢。那么同樣使用“王老吉”商標的盒裝涼茶為什么沒有紅罐的效益好，這是否說明紅罐的商譽不當然只有“王老吉”商標在起作用？法院又以保護消費者利益，防止混淆商品來源為理由認為紅罐包裝裝潢必須回饋給商標權人，但是卻認可廣藥集團當初在商標許可合同簽訂時將“王老吉”商標與其當時的“盒裝王老吉涼茶”包裝裝潢可以分割，并不會認為引起消費者混淆。更何況生效判決認定的“紅罐王老吉涼茶”與廣藥現在生產的“紅罐王老吉涼茶”來源根本不同，紅罐包裝裝潢回饋給商標權人（廣藥）必然導致商品來源的混淆，損害消費者利益。

邏輯問題四：如果法院認為商標權與包裝裝潢不可分割，為什么在雙方簽訂合同時，廣藥集團不把“盒裝王老吉的包裝裝潢”與“王老吉”商標捆綁許可給加多寶公司，盒裝裝潢與“王老吉”商標可分，紅罐與“王老吉”商標不可分？這顯然是雙重標準。

邏輯問題五：法院認為，《反不正當競爭法》對包裝裝潢給予保護的法定要件是“商品具有知名度及其包裝裝潢的實際使用并形成特有性、顯著性”，本案中，具有知名度的商品是加多寶公司生產的“紅罐王老吉涼茶”，這一商品的經營者是加多寶公司，何以得出要保護廣藥集團的紅罐包裝裝潢？

邏輯問題六：法院認為，“加多寶公司在王老吉紅罐涼茶的經營期間也收回了部分投資產生的效益，廣藥集團收回王老吉商標的同時一并收回紅罐包裝裝潢不會給加多寶造成不公平”。這段話意味著，如果加多寶在經營“紅罐王老吉涼茶”期間只要有盈利就可以剝奪“其他權益”，何談公平？

一、“知名商品”是“王老吉涼茶”還是“王老吉紅罐涼茶”？

本案一審判決書中用相當長的篇幅討論如何認定“知名商品”，法院最后認為：在雙方爭議之前的“王老吉涼茶”屬于知名商品，法院使用了雙方當事人沒有簽訂商標使用合同之前（1995年3月）“王老吉”商標即知名的證據，得出“王老吉涼茶”是知名商品，這樣的認定無可爭議，但這只能說明之前在市場上銷售的“盒裝王老吉涼茶”的知名度，證明“盒裝王老吉涼茶”是“知名商品”，但本案的目的不在于此，本案要證明的是附著在紅罐王老吉涼茶上的包裝裝潢問題。之后法院使用了1995年3月許可合同簽訂之后“紅罐王老吉涼茶”知名的證據，證明所謂“王老吉涼茶”的知名度，轉而得出“王老吉涼茶”是知名商品的結論，法院將市場上長期存在的“綠色盒裝王老吉涼茶”和“紅罐王老吉涼茶”兩種商品合二為一。事實是：廣藥集團經營的“綠色盒裝王老吉涼茶”與加多寶公司生產的“紅罐王老吉涼茶”在配方、口味和包裝上是完全不同的兩種商品。如果說將“王老吉涼茶”看做是上位概念商品的話，其下的“紅”、“綠”涼茶分屬于下位概念的商品，證明“王老吉涼茶”是“知名商品”與之后想要認定的“知名商品”的“特有包裝裝潢”并無必然邏輯關系。確認“知名商品”的目的是為了確認附著在這種商品上特有的包裝裝潢的歸屬。顯然“王老吉涼茶”對應的是兩種商品，所涉及的商品特有的包裝裝潢也是兩種，法院何以得出之后的紅罐包裝裝潢是“王老吉涼茶”特有的呢？此外，從整個判決書中，無論是雙方的證據，以及在先判決，還有對消費者的調查，都得出了“紅色罐裝王老吉涼茶”是一種“知名商品”。法院認定“王老吉涼茶”是“知名商品”實際上指代了兩種商品，這種對知名商品界定缺乏唯一性的結果無法與其后面認定“特有的包裝裝潢”相聯系。

筆者發現，在法院判決書認定“王老吉涼茶”是知名商品后，又多次使用“王老吉紅罐涼茶”來代替“王老吉涼茶”，從法院這些文字的真實意思表示中，可以得出法院亦認為“王老吉紅罐涼茶”是本案唯一涉及的“知名商品”，為了更加突出“知名商品”的專門所指，筆者認為將“紅罐”作為主修飾詞放在王老吉前面更為貼切，當然，如果使用判決書中的“王老吉紅罐涼茶”也無不可，但這里強調的是“紅罐”，只有“紅罐”才有特定的包裝裝潢。

二、“紅罐王老吉涼茶”包裝裝潢的構成及權益的歸屬？

在確定了“知名商品”之后，法院特別描寫了認定該知名商品特有包裝裝潢所指向的對象，即該包裝裝潢的具體構成：“采用紅色為底色，主視圖中心突出、引人注目的三個豎排黃色裝飾的楷書大字‘王老吉，‘王老吉右邊為兩列小號宋體黑色文字‘涼茶始祖王老吉創業于清朝道光年已有百余年歷史，‘王老吉左邊下部為褐色底、宋體白色文字‘涼茶，再左邊為三列小號宋體黑色文字‘王老吉涼茶依據祖傳秘方采用上等草本配制老少咸宜諸君惠顧請認商標；罐體上部有條深褐色的裝飾線，該裝飾線上有黃色英文‘herhaltea和‘王老吉楷書小字相間圍繞，罐體下部有一粗一細兩條裝飾線；后視圖與主視圖基本相同；左視圖是中文和英文的配料表及防偽條碼；右視圖上部是‘王老吉商標及‘王老吉涼茶字樣，下部是‘東莞鴻道集團食品有限公司及其地址、電話、傳真、保質期等商品生產者的信息”。判決書最后還特別總結到：“綜上，本案所涉知名商品特有包裝裝潢的內容是指標明在王老吉紅罐涼茶產品的罐裝體上包括黃色字體‘王老吉等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內的完整內容。”按照這些描述，這是一個有充分內涵的包裝裝潢設計，絕不是一個簡單的“紅色罐裝”可以表達清楚，但是法院卻以“雙方簽訂的一系列商標許可使用協議中約定被許可方經營“紅色包裝，罐裝涼茶”為授權依據，進而認定上述描述的紅罐包裝裝潢屬于廣藥集團的一種“授權”。在此，法院將雙方為了區別商品來源而分別使用紅色和綠色的約定，認定為授權是錯誤的。首先，1995年首次簽訂合同時，雙方的約定是“在各自生產的涼茶商品上所有包裝裝潢和顏色均不得與另一方相同”，為了區別當時廣藥集團的盒裝涼茶，雙方約定加多寶要使用紅色罐裝，這僅僅是一種“約定”而不是“授權”，廣藥集團及其前身沒有任何在先的紅罐包裝裝潢設計許可給加多寶公司，更不可能有前述法院判決中詳細描述的包裝裝潢內容的設計，在不存在在先權利的情況下，如何談授權？廣藥集團授權的只能是“王老吉”商標；其次，如果法院把在合同中約定被許可方經營“紅色罐裝”認定為授權，相當于確認了顏色的獨占性，在沒有第二含義的證明情況下，依據“顏色耗盡”和”顏色匱乏”理論，單一顏色是不可能有任何獨占權的，想必當年廣藥集團的前身也無意把紅色據為己有，而是強調要區別自己當時的產品包裝而己。就連支持廣藥集團觀點的學者也贊同“合同約定并不能證明廣藥默認紅色包裝本身有顯著性，充其量只能證明紅綠包裝能夠區別‘王老吉品牌內部的兩個系列涼茶”。一審判決中武斷的授予廣藥集團一種顏色的獨占權顯然于法、于事實無據。

按照知識產權權利歸屬的一般原則，委托設計權利歸屬按照“有約定從約定，無約定歸完成方”原則，法院判決中已經確認：“廣藥集團與加多寶公司在王老吉商標許可使用合同中并沒有對涉案王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢權益作出明確的約定”，此時，包裝裝潢就應當歸設計完成人或者委托人所有。但是，法院判決中卻做如下表述認為該包裝裝潢屬于商標權人：“王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢中所突出使用的‘王老吉三個漢字，承載著王老吉品牌巨大的商譽和價值。涉案王老吉紅罐涼茶的商譽和價值與涉案商標許可協議簽訂之前的王老吉品牌的商譽和價值一脈相承，因此，廣藥集團及其前身對本案所涉知名商品及其特有包裝裝潢的知名度作出了巨大的貢獻，使涉案王老吉紅罐涼茶剛推出市場，即享有較高的關注度，擁有較好的消費群體基礎和市場前景，同時廣藥集團作為‘王老吉商標所有人，其對‘王老吉的知名度和美譽度的維護和提高，是涉案王老吉紅罐涼茶知名度得以延續和發展所不可或缺的因素。”“‘王老吉三個字已經與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢的其他組成部分緊密地結合在一起，已經成為該包裝裝潢的一個重要組成部分，即商標與包裝裝潢己經融為一體，不可分離”，“對于相關公眾而言，他們也是將本案所涉包裝裝潢的各個構成要素作為一個整體進行觀察，從而對商品來源予以識別”，由此，法院不支持加多寶的對涉案知名商品包裝裝潢與商標權分屬雙方當事人的請求。這里法院沒有正面確認涉案包裝裝潢的權益歸屬，而是不支持加多寶公司認為的“該包裝裝潢是由鴻道集團委托他人設計并首先投入使用”的主張。

那么，既然雙方沒有合同法基礎的授權，不論是本著民法中“耕種即勞獲”“誰付出、誰受益”原則、知識產權法中的“創造產生權利”的原則、商標法中的“后發使用獲得顯著性原則”、還是按照著作權法的產品設計作品的歸屬原則，本案的包裝裝潢權益無疑應當屬于加多寶，加多寶在獲得“王老吉”商標授權的情況下，將注冊商標以及“王老吉”三個字設計到紅罐的包裝裝潢中是合法行為，而具體怎樣使用注冊商標以及“王老吉”三個黃色楷書字體如何體現在包裝裝潢中完全是加多寶公司的設計，廣藥集團授權使用的“王老吉”只能說明這一包裝裝潢設計是合法的，而不能說明是此設計的共同參與者。另，在判決書中，由于具體設計人員提供的證言而沒有到庭質證，所以法院沒有采信這一證據，但是，對于廣藥集團沒有參與包裝裝潢的設計是沒有爭議的事實，無論加多寶提供的設計人證言是否被采信，都不能得出該包裝裝潢屬于廣藥集團的結論。“除非通過契約或者法律特別規定獲得某種知識財產權益，任何人都沒有理由不勞而獲，獲取本不屬于自己的財產”。法院還認為：“即使本案所涉及包裝裝潢是由鴻道集團委托他人設計并取得外觀設計專利權，但是外觀設計本身并不能產生知名商品特有包裝裝潢權，只能受專利法保護，而知名商品特有包裝裝潢權系通過使用而形成，其受反不正當競爭法保護”。依據法院的這一結論，其強調的恰恰是包裝裝潢權是通過使用產生的，那么包裝裝潢的使用者一定是加多寶，因為在雙方當年簽訂的合同中早就約定，廣藥不能使用紅罐包裝，廣藥集團不可能是該包裝裝潢的使用者。法院還認為：“商品具有知名度及其包裝裝潢的實際使用并形成特有性、顯著性，是該包裝裝潢受反不正當競爭法保護的法定要件。”那么，本案中，具有知名度的商品是“紅罐王老吉涼茶”，這一商品的經營者是加多寶，所以，無論如何也得不出廣藥集團擁有該包裝裝潢，不論從設計角度看還是使用角度看，該包裝裝潢的都應當屬于加多寶公司。

三、商標許可中產生的“衍生權益”是否可以分割及必然“回饋”給商標權人？

法院認為：“廣藥集團收回王老吉商標時，附屬于涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應一并歸還給王老吉的商標權人廣藥集團”。

按照法院判決的邏輯，如果在收回商標許可后而不同時收回包裝裝潢，會給消費者帶來商品來源的混淆，其依據是商標與知名商品的包裝裝潢無法分割。這實際上是一種矛盾的解釋，法院已經認定：當年廣藥集團許可加多寶使用“王老吉”商標時，“王老吉”已經知名，其所依附的“盒裝王老吉涼茶”也已經知名，那么為什么廣藥集團在商標許可使用合同中沒有把“盒裝的包裝裝潢”一并許可給加多寶公司呢？按照法院的“不可分原則”，當時的合同中就必須約定“王老吉”商標與“盒裝裝潢”一并許可給加多寶，同樣按照“不可分原則”，當年合同中約定雙方“不得使用與對方相同的包裝”就是一個無效條款。對于廣藥集團的起訴主張更是前后矛盾，主張權利時認為“因‘紅罐王老吉涼茶是‘知名商品與‘王老吉商標不可分割，必須同時收回”，而在當時簽訂商標許可使用合同時對同樣知名的“盒裝王老吉涼茶”的包裝裝潢與“王老吉”商標就是可分割的，這是明顯的雙重標準。難道在當年許可加多寶使用“王老吉”商標而不允許使用與自己商品相同的“盒裝包裝裝潢”時廣藥集團就不擔心消費者混淆嗎？無論有學者怎樣用所謂的“商譽分配”理論來論證廣藥集團的“強盜邏輯”，廣藥集團自己認可的事實就已經說明了“知名商品”與其上的“特有包裝裝潢”是可分割的，至少是通過合同約定“可分別使用的”，事實確實如此，在1995年雙方合作后，“王老吉”商標與當時特有的“盒裝涼茶”的包裝裝潢的分離并沒有造成消費者的混淆。恰恰是被許可方加多寶在之后的商業宣傳中不斷在加強紅罐王老吉包裝裝潢，才使得這一包裝裝潢能夠區別于當年“盒裝王老吉”涼茶，形成了兩個不同的產品。

在商標使用中產生的新權益，應當秉持知識產權權利歸屬的一般原則。對于可分割的“衍生權利”，一般通過合同約定權利歸屬和使用條件，在沒有約定的情況下應當歸屬于完成方，也就是本著“創造者享有權利”原則。對于不屬于法定知識產權的其他權益，本著“相同性質權益保護的同一性原則”，亦應當歸屬于“完成方”或者“在先使用方”。對于識產權許可中的產生的不可分割的“衍生權利”的再使用問題在知識產權制度中也已經給出了結論。專利權和著作權許可使用產生的改進技術和演繹作品與原始權利如果不可分割，可以通過合同約定使用條件，如果不能達成一致意見，還有強制許可和交叉許可制度，但均是有償許可，對于強勢地位的許可方如果約定不合理的“回授條款”，還要受反壟斷法的規制。

在商標許可使用中對于商標增值部分，毫無疑問應當屬于商標權人，這是商標許可使用最基本的利益追求，商標權人就是要通過廣泛許可增加商標的知名度和獲得市場利益，“借雞生蛋”和“坐收漁利”都沒有錯，但是，對于伴隨商標許可使用中產生的其他權益，比如，特有名稱、包裝裝潢、未注冊商標、商業秘密、外觀設計、專利權、著作權等沒有法律規定當然回饋給商標權人，也未必都在《反不正當競爭法》下進行保護，對于不是“知名商品”的包裝裝潢也還可以作為設計作品受著作權法保護，盡管加多寶公司沒有主張著作權，但不意味著放棄著作權，如何使用和修改自己的設計作品都與廣藥集團無關，廣藥集團收回了王老吉的商標，就只能經營自己的“綠色盒裝王老吉涼茶”商品或者自行研發其他包裝的王老吉產品，如果要繼續使用紅色灌裝，應當向加多寶獲得授權。

有觀點稱，“《反不正當競爭法》保護包裝裝潢，并非保護設計者的智力貢獻”，筆者同意這一觀點，但不意味包裝裝潢不能受其他法律保護，不論包裝裝潢是否附著在“知名商品”上，其都享有著作權法意義上產品設計的權利，如果已經成為“知名商品”，構成權利競合，當事人可以選擇用何種法律保護。也許有人問，既然著作權法能夠保護包裝裝潢，為何還需要在《反不正當競爭法》中多此一舉呢，這不奇怪，我們可以舉出許多在不同知識產權部門法中以及在反不正當競爭法中權利競合的例子，比如商標、計算機軟件、實用美術作品、產品設計、地理標記等等，不同法律保護有不同的重點和力度，權利競合影響的是保護方式的選擇，不影響權利的產生和歸屬的認定。

既然加多寶享有紅罐王老吉包裝裝潢有關的權益，加多寶也就享有對該包裝裝潢的修改權。在廣藥集團收回商標之后，加多寶雖然無權在其包裝裝潢上使用“王老吉”注冊商標圖形以及“王老吉”三個漢字，但完全可以將“加多寶”替代“王老吉”文字，這屬于對自己作品的修改，由于修改前后都是同一生產商產品，不存在誤導消費者，也沒有虛假宣傳，完全是一種客觀表述。對于之前存在“紅罐王老吉涼茶”這一“知名商品”，由于加多寶不能使用“王老吉”文字，廣藥集團不能使用紅罐包裝裝潢，可能會導致這一“知名商品”的消失，那么這也應當是許可方和被許可方能夠預見的風險，既然雙方都不想尋找“共贏”的糾紛解決方案，那也只能選擇下策：加多寶公司把王老吉商標還給廣藥集團，廣藥集團繼續經營自己已有的“盒裝王老吉”或者重新設計罐裝產品，加多寶公司再投資努力打造“紅罐加多寶涼茶”使其成為“知名商品”，在“紅罐加多寶涼茶”沒有成為“知名商品”前，紅罐包裝裝潢不受《反不正當競爭法》保護但受著作權法保護。

結語：

在中國30余年的商標法實踐中鮮有同類案件發生，人們關注商標許可使用的問題往往注意的是被許可人能否在許可使用中保證許可人的商標信譽和商品質量，沒有考慮其中可能產生出新的權益以及為商譽增值作出貢獻的被許可方的利益。如果按照法院在判決書所說的“風險論”，被許可方在商標許可合同終止后應當預見到要將所有附加在該商品上的所有商譽全部“回饋”給商標權人，那么，接下來廣藥集團在“大健康產業”規劃中要廣泛尋找的“王老吉”商標的被許可方就要“三思而后行”了。盡管商場如戰場，知識產權的競爭就是利益的競爭，但是一個可持續的知識產權戰略應用還應當是“商德唯信，利末義本”。