論合同解除權與減損規則之間的矛盾協調

崔甜甜

[摘要]解除權之有無和行使與否與減損措施存在諸多聯系和矛盾。二者應當在減損措施合理性標準的框架內實現二者的協調。在非違約方沒有解除權時，其減損措施也不得否定整個合同；非違約方享有解除權時，解除權的行使與否不是非違約方為減損行為的前提，積極行使解除權還是要求違約方繼續履行要依據事實情況而定。替代安排作為減損措施的一種也不以解除合同為條件，但應當符合“合理措施”之要求。

[關鍵詞]減損義務；合同解除權；合理性；協調

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.16.092

1 減損規則與解除權的矛盾

在合同違約中，未違約方可獲得的損害賠償一般受到三大原則的限制：可預見性規則，過失相抵規則和減損規則。減損規則有時亦稱為“減損義務”（the duty to miti-gate damages），它是指合同當事人一方違約后，另一方應該采取合理措施減少損失或防止損失的擴大，否則，其無權就該擴大部分損失獲得賠償。減損規則從英美法系合同法中發展而來，大陸法系或是欠缺，或是將其納入過失相抵原則。從規定的措辭可以看出，減損規則的基礎是違約行為與損害的發生或損害擴大的危險，并且減損措施應當以違約程度與損害大小為合理性或適當性的標準。減損義務的產生和減損措施不以解除權的有無或解除權的行使為條件，即原合同可以存在。因此就有可能存在依減損規則之行為與原合同之間的矛盾。

比如，某礦主K雇用A為其開挖露天煤礦的頂土，A于B處買得機械，分期付款。在工作過程中，因A未能按時付款，因而機械被B衛星遙控鎖住，不能工作。A停工期間，礦主K雇用B為其工作。A訴稱K違約，K辯稱其行為符合減損規則，為的是減少損失。（以下稱本案例）此時，依減損規則之替代履行行為便與原合同存在矛盾，畢竟原合同還有效存在。法院便面臨判定礦主K的行為是違約行為還是減損行為的問題。

2 減損規則與解除權矛盾之解析

2.1 違約行為與解除權

根據我國《合同法》的規定，違約行為是指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定（第107條）。違約行為的形態主要包括實際違約（第107條）與預期違約（第108條）。實際違約包括不履行與不完全履行。不履行包括履行不能、拒絕履行；不完全履行包括瑕疵履行、加害履行與遲延履行。預期違約又可分為明示預期違約與默示預期違約。

合同解除是指合同已發成立后，在沒有履行或沒有完全履行前因一方或雙方的意思表示使合同關系歸于消滅的行為。根據我國《合同法》，合同解除包括協議解除（第93條第1款）、約定解除（第93條第2款）和法定解除（第94條）。解除權是根據法律規定或當事人約定一方享有的單方解除合同的權利。因此解除權存在于約定解除和法定解除中。解除權的行使有“合理期限”的限制（第95條），并應遵循通知等程序（第96條）。就違約行為與合同解除權的關系來說，違約行為多種多樣，并非在所有的情況下非違約方都享有解除權。《合同法》在主要債務不履行或合同目的無法實現，這種破壞合同基礎的違約行為發生的情況下才賦予非違約方解除權。解除權的有無也反映了違約程度。當然，根據意思自治，當事人可以約定解除合同的條件。

2.2 合同解除權與減損義務矛盾的具體體現

在性質上來講，減損義務被認為是一種“不真正義務”，對于這種不真正義務或日間接義務，相對人通常不得請求履行，而其違反一般認為并不發生強制執行或賠償損失之后果，而只是發生義務人權利或利益的減損或喪失。非違約方沒有提出損害賠償請求，違約方是不能要求非違約方履行這一義務的，這也是不真正義務的體現。因而，減損規則適用的領域是損害賠償時對賠償進行限制，其適用依附于損害賠償請求權。

減損規則的理論基礎有近因和懲罰理論、信賴利益優先論、經濟效益論和誠實信用原則等。大陸法系多注重合同的道德性，認為減輕損害規則的主要依據是民法的誠實信用原則；而在英國法上更多地關注商業的效率，減損規則的目的是實現社會效益，效率的最大化。減損規則可以促使受害方沿著增加經濟效益的路線行為，達到社會福利的最佳狀態，促使個人利益服從于社會整體利益。減損規則的適用也使當事人雙方的利益得到再次分配，并進而引起當事人在合約中的地位重新得到調整或者產生新的合同。

《合同法》中針對違約行為為非違約方設置了許多救濟權利，如合同履行中的抗辯權，合同解除權，要求違約方承擔繼續履行、采取補救措施或采取賠償損失等違約責任。權利人對權利的行使與否具有選擇和處分的權利。解除權設置的目的是使非違約方提前終止合同，使自己在合同中解放出來。并且在預期違約的情況下不必等到履行期限屆滿后才能主張補救。而減損規則是非違約方面對違約所應采取適當措施的義務。

綜上可知，合同解除權一個為權利、一個為義務，且在目的和理念上也有差異。具體來說，二者的矛盾可以總結為以下三點：一是違約行為沒有達到使非違約方享有合同解除權的情況下，減損措施與原合同之間存在矛盾，此時的減損措施應受到何種限制；二是違約行為使非違約方享有合同解除權的情況下，合同解除權行使與否與減損措施有何關系；三是違約行為使非違約方享有合同解除權的情況下，非違約方可否要求繼續履行而不行使合同解除權。

3 減損規則與合同解除權矛盾之協調

3.1 以減損措施合理性為基礎的協調

減損規則的適用與合同解除權的行使這一矛盾的協調應當基于減損措施“合理性”的判斷。違約行為是減損義務的履行與合同解除權的行使的前提，無論如何均要求非違約方采取“合理的措施”防止損失的擴大。對于非違約方合理性的判斷可以從以下三個方面人手。

第一，合理人標準。根據合理人標準，受害方須履行合理人在正常商業過程中通常會做的事情。在美國，依據減損規則，受害人無須做出特別的努力或者是去做相對于其能力而言不合理或不可能的事情以減輕損害，合理的勤勉（reasonable diligence）和通常的注意（ordinary care）即為判予因被告違約所致的全部損失所要求的一切，對其減損行為的衡量裁判要取決于普通意識（common sense）、誠實信用（good faith）和公平交易（fair dealing）規則，何種情況下構成合理注意取決于特定案件的具體情況，要考慮時間、知識、機會和費用。因此對于合理性進行判斷時不能對非違約方要求過高，甚至不應當要求過高的證明標準。第二，損益衡量。皆假定合同雙方為理性的經濟人，其總是在尋求成本投入與產出的最大化。如果非違約方采取的減損措施付出了巨大的成本而受益甚微或者低于合同履行所帶來的收益，那么可以認為其采取減損措施時存在惡意。也只有采取減損規則之收益大于成本才符合規則設立的本意，而擴大社會整體利益。誠然，該成本收益的衡量不能對非違約方過于苛刻，只要其提出弱勢的證據即可。第三，學界還有人提出適用“善意標準”，主張非違約方主觀應為善意，從違約方的角度出發實施減損措施。但應當認識到，善意與否是一個主觀判斷，無論是大陸法系還是英美法系，對主觀的判斷都是基于客觀的實行行為而論的，即在證明上實行推定。在非違約方提出其實施了減損措施的抗辯后，根據舉證規則，其應當提出已經實施了減損措施的證據，因此減損措施的實施就首先應當推定其主觀上的善意，其次再適用損益衡量標準來判斷是否排除其主觀善意。當損益衡量的結果排除了其主觀善意時，則再由其他證據來證明。

除此之外，還應認識到非違約方的減損措施主要有中止履行、替代安排、違約方提出新要約、繼續履行等多種形式，但是因為合同內容和客觀情況千變萬化，并不能一對一將減損措施類型化，合理性的標準也沒有固定統一的尺度，必須要在個案中具體判斷。

3.2 解除權的有無可以作為判斷減損措施合理性的標準

如上所述，解除權的有無反應了對方違約的程度，根本違約是解除權適用的條件之一。而減損措施應當以違約程度與損害大小為合理性或適當性判斷的標準。在沒有解除權時，一定程度上意味著違約行為并沒有從根本上動搖合同，使合同目的不能實現。那么非違約方的減損措施也不得否定整個合同，從而在事實上剝奪對方的合同利益。因此，是否享有解除權可以作為判斷具體減損措施是否合理的判斷標準之一。

例如，《合同法》第227條規定：“承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”租賃合同中承租人無正當理由未支付或者延期支付租金的，此時已經存在違約行為，但承租人是否可以直接尋求新的承租人作為減損措施？答案是否定的。直接尋找新的承租人不能稱之為“合理”，因為這樣直接剝奪了違約方的合同利益，出租人顯然沒有權利這樣做。此外，有效的合同應當嚴格履行，雙方未解除租賃合同之前，承租人依然享有租賃權，因而其可以要求出租人繼續履行合同。承租人所做的防止損失擴大的合理措施應當是要求違約方在寬限期內支付租金。承租人逾期不支付的，出租方則享有解除權，可以行使與解除權相適應的減損措施，如尋找替代合同，將房屋從新出租。而且，非違約方取得解除權之前所要求的各種程序也可以被認為是確認違約程度的標準和防止損失擴大的減損措施。如《合同法》第94條第3項確立的當事人一方遲延履行主要債務時，另一方須經催告后對方仍不履行債務的方可取得解除權。當事人一方遲延履行債務時，非違約方催告其在合理期限內履行，這本身就是可以被認定為一項防止損失擴大的措施。

3.3 無合同解除權時非違約方減損措施的限制

如前所述，無合同解除權時非違約方不能以實施減損措施為由從根本上動搖合同，應當采取與違約行為的性質與損害程度或損害擴大的危險相符合的減損措施。比如，在賣方交付貨物遲延，但并無影響買方使用或者賣方交付貨物無質量問題，只是小比例的短少等情形下，非違約方可能并不享有解除權，其所采取的措施不能使對方履行合同失去必要，但其可以在不完全履行的范圍內簽訂替代合同。這樣就限定了替代履行的范圍，并提供和判斷合理性。

在本案例中，如果違約方只是暫時不能履行合同，那么礦主未必能夠享有合同解除權。礦主在不享有合同解除權的情況下不能架空整個合同。他可以簽訂替代合同，雇用他人來進行作業，但期限應當與其合理判斷或違約方承諾的違約方不能工作的時間相當。當然，也應當考慮作業的特殊性質和市場的要求，不能強人所難。

3.4 解除權的積極行使與減損規則

減損義務的產生以違約行為的發生為條件，解除權的行使與否不是非違約方為減損行為的前提，但在一定情況下解除權的積極行使應當作為減損規則的應有之義。如前所述，減損措施的前提是違約行為與隨之而來的損失，并非合同的解除。并且解除權是一種權利，行使與否全在當事人的選擇。即使在享有解除權的情況下，減損規則也不應當強迫非違約方必須解除合同。但是為了實現減損規則的目的，當事人應當停止履行或與之溝通，要求另一方履行合同項下的義務，及時終止合同。對個人的損失賠償原則應該讓位于效率原則，個人正義應服從社會正義。在特定情況下，解除合同，及時進行替代交易是有可能防止損失擴大的合理措施，相反，受損害方堅持不解除合同、不進行提到的安排應屬于不能及時采取預防性措施防止損失擴大，不應支持。

4 結論

合同是當事人之間的法律，雙方都應尊重已經達成的合意，并且針對合同新的意向與行為都應當向對方告知與溝通，這是平等和溝通的體現。《合同法》多處要求的寬限期、通知等也是溝通要求的體現。一般來說違約對雙方都沒有好處，雙方應多考慮商業利益，而非個人情感，這也是減損規則所體現的（比如，違約方新要約的處理）。減損規則與合同權利、旅行中的抗辯權和合同救濟權利相纏繞，加之合同的多樣與變化，使減損措施的適當采行難度很大，極容易造成糾紛。雙方誠實信用的溝通會使減損規則的適用更加方便和安全，減少訴訟風險。所減少的損失從損害賠償中扣除，也應當能促使違約方與對方積極溝通。

此外，非違約方積極與違約方溝通還應當注意獲取違約證據，保留書面證據，這些會在以后產生糾紛時或訴訟中支持減損措施的合理性和適當性，不至于使自己陷入面臨違約損失和實施減損措施的質疑的兩難境地。否則，替代履行、中止履行等不但不能作為減損的合理措施，反而會被認為是違約行為。