獵豹瀏覽器廣告過濾案焦點關注

姚夢

2013年12月25日，北京市海淀區人民法院作出優酷訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭案一審判決。法院判決優酷勝訴，金山獵豹瀏覽器被判賠30萬人民幣，并被要求道歉。法院判決認為，金山獵豹瀏覽器非法攔截優酷視頻貼片廣告之行為，侵犯了優酷的合法權益，已構成不正當競爭。

一審判決后，獵豹瀏覽器官方表示將上訴。2014年9月12日，北京市第一中級人民法院做出終審判決：駁回上訴，維持原判。

判決一出，立刻在媒體、律師和學者之中掀起了軒然大波。媒體報道稱這是目前國內乃至全球范圍內的首宗瀏覽器以不正當競爭行為侵犯網站經營者的合法經營權之司法案例。該案自立案以來一直廣受關注，開創了互聯網領域的國際司法先河，對規范信息互聯網行業的行為準則起到了積極的作用且具有重要的司法指導意義。

視頻廣告是否為惡意廣告？

被告金山公司主張遵循《互聯網自律公約》規定：惡意廣告包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。金山網絡公司認為，優酷網的視頻廣告符合規定中不可關閉的廣告類別，受到眾多用戶反感，這些惡意廣告是可以過濾的，應屬于《公約》規定的惡意廣告。

法院認為，目前互聯網上充斥著各種廣告，其中不乏被行業組織及公眾認為是帶有惡意性質的廣告，雖然尚沒有明確權威的法律法規規定惡意廣告的內涵和外延，但這類廣告往往具有破壞網站信息完整性、不恰當地干擾用戶正常瀏覽網頁等特點。《互聯網自律公約》列舉的惡意廣告類別包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。采取一定的技術措施阻止這些惡意廣告通常屬于為滿足經營者及網絡用戶正常需求的行為。

我國《反不正當競爭法》的立法目的是保障市場競爭秩序，鼓勵并保護公平競爭，保護經營者和消費者的合法權益。因此，在維護競爭秩序時，還要注重經營者與消費者權益保護的平衡。互聯網行業近年來發展迅速，競爭激烈，公平、自由的競爭環境有利于互聯網企業獲得最大限度的發展空間。但是，這一發展空間并是非無邊界的，在不具備十分明確的特殊合法理由時，互聯網經營者自身業務的開發拓展不應當影響其他互聯網經營者在其正當商業模式下的經營活動。而商業模式的優劣要基于市場經濟運行規則由市場選擇決定，而不能由其他經營者以不正當的手段，采取“叢林法則”的方式加以破壞。

法院認為，要判斷本案中優酷網視頻廣告的性質，需要從合一公司經營優酷網的商業模式之整體出發進行探討，而不是單獨割裂看待視頻廣告本身。本案爭議的關鍵在于優酷網的廣告加免費視頻節目這一經營模式。合一公司通過支付相應成本提供加載廣告的各類免費視頻節目吸引用戶訪問，廣告客戶因用戶點播觀看隨片廣告而宣傳自身產品或服務，合一公司再從廣告主處取得收益彌補其經營成本。通過這一過程，廣告與視頻節目的結合提供使合一公司、網絡用戶與廣告客戶之間各取所需，形成有序的利益分配與循環。這也是被市場普遍接受而成為當前視頻網站乃至整個互聯網內容服務行業較多采用的經營模式。優酷網視頻廣告屬于合一公司正當商業模式下所提供的整體服務的一部分，此種廣告形式與被行業慣常認定的惡意廣告具有本質上的不同，金山網絡公司僅從不可關閉的特點即得出優酷網視頻廣告為惡意廣告的結論顯然有失偏頗。正當的商業模式必然產生受法律保護的正當商業權益，因此，合一公司對其經營的優酷網提供廣告加免費視頻的商業模式具有受法律保護權益。

二者競爭關系如何認定？

我國《反不正當競爭法》第二條規定：經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。通常認為《反不正當競爭法》所規范的經營者應具有競爭關系。在傳統行業中對競爭關系的理解一般限于同業間的直接競爭關系，但當前互聯網經濟行業分工細化、業務交叉重合等特征日益凸顯，這要求人們對競爭關系的理解要超出同業競爭關系的限制，著重從是否存在競爭利益的角度進行考察；而競爭利益則體現為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。

《反不正當競爭法》中的競爭關系之所以需要符合上述要求，并具有如此寬泛的外延，主要基于以下幾個方面的考慮：首先，之所以要求具有損害其他經營者利益的可能性，是因為《反不正當競爭法》的立法目的在于維護合法有序的競爭秩序，而維護競爭秩序的基本要求在于使每個經營者合法的經營活動以及經營利益在競爭環境下不受損害。因對于經營活動以及經營利益造成損害的行為既可能來源于同業經營者，亦可能來源于非同業經營者，且既可能來源于現實經營者，亦可能來源于潛在經營者。因此，如果僅將競爭關系界定為同業經營者或現實經營者之間的競爭行為，必然會使得經營者一些情況下的經營利益無法得到保護，從而最終對整體競爭秩序的維護造成損害。因此界定競爭關系應以是否具有損害可能性，而非經營者的主體特性作為判斷競爭關系為要素。

其次，之所以要求經營者能基于這一行為獲得現實或潛在的經營利益，是因為并非所有造成經營者損害的行為均屬于《反不正當競爭法》調整的范疇，經營者遭受的損害既可能來源于其他經營者的“經營行為或與之相關的行為”，亦可能來源于除此之外的其他行為（如盜竊經營者商品的行為）；其中，受《反不正當競爭法》調整的僅限于來源于“經營行為或與之相關的行為”的損害，至于其他行為所造成的損害應系其他法律關系的調整范疇。因為經營行為或與之相關的行為原則上均具有營利目的，所以《反不正當競爭法》所調整的對經營者帶來損害的行為，原則上應為行為人帶來現實或可預期的經營利益。這也就意味著，如果某一行為僅對經營者的經營造成損害，但行為人并不因此而獲得任何現實或潛在的經營利益，則通常無法認定二者具有競爭關系，即便是同業經營者亦是如此。

具體到本案，合一公司從事視頻網站的經營行為，而金山網絡公司與金山安全公司從事被訴獵豹瀏覽器的開發及提供等經營行為，就經營內容而言，二者并非同業經營者。但競爭關系的認定并不以是否為同業經營者為判斷依據，而被訴獵豹瀏覽器所具有的視頻廣告過濾的功能不僅可能對合一公司的免費視頻加廣告這一經營活動及其所帶來的經營利益造成損害，同時亦可能會使金山網絡公司及金山安全公司由此獲得更多用戶從而獲利。因此，金山網絡公司及金山安全公司實施的被訴行為具有損人利己的可能性，合一公司與金山網絡公司、金山安全公司具有競爭關系。

瀏覽器過濾視頻廣告行為是否有正當性？

金山網絡公司認為，因瀏覽器中增加視頻廣告過濾功能屬于行業慣例，故其開發及提供被訴獵豹瀏覽器的行為具有合法性，未構成不正當競爭行為。

對此，法院認為雖然一些瀏覽器中確具有過濾廣告的功能，但該過濾功能均非針對視頻廣告的過濾，在現有證據無法證明其他瀏覽器具有視頻廣告過濾功能的情況下，金山網絡公司認為該功能是瀏覽器行業慣例的觀點不能成立。

此外，無論其他企業的瀏覽器是否具有視頻廣告過濾功能，該情形與被訴獵豹瀏覽器開發及提供行為是否具有合法性均無必然聯系。對于行為合法性的判斷應以其是否違反了法律的相關規定為依據，不具有合法性的行為即便已被同行業廣泛使用，亦不能據此而使其具有合法性。

訴訟中，獵豹瀏覽器一方當事人表示，流行的瀏覽器軟件均具有過濾廣告功能，該功能是瀏覽器軟件常用、必要的功能，并稱“網站為了生存添加廣告其實無可厚非，不過現在一些網站為了自身利潤最大化，在網頁上添加的廣告是越來越多，形式也是各種各樣……目的只有一個，就是讓訪問到該網站的用戶點上廣告。隨著網頁廣告的泛濫，用戶終于忍無可忍了，于是乎一時間幫助用戶過濾網頁廣告的各種軟件陸續推出”。

獵豹瀏覽器一方強調，惡意廣告是可以過濾的，獵豹瀏覽器不是針對特定網站進行針對性開發，只要符合視頻廣告特征的就可以過濾，獵豹瀏覽器并非針對優酷網一家進行廣告過濾。金山網絡公司據此主張其獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾軟件僅是工具，具有技術中立特點，并未代替用戶選擇過濾視頻廣告，不應認定該技術提供行為構成不正當競爭行為，否則有違技術中立原則的可能性，且阻礙技術創新。

通常認為，技術作為工具手段應當具有價值中立性。技術不是自然物，而是人類利用自然規律的成果，一定程度上受到技術開發者和提供者意志的控制和影響，并反映和體現著技術開發者和提供者的行為與目的。對于技術中立原則正確理解的核心在于區分“技術本身”與對技術的“使用行為”的差別。技術中立原則的“中立”指的是“技術本身”的中立，而非對技術的“使用行為”的中立。也就是說，僅僅依據技術中立原則，是不能認定某個特定的技術本身屬于違法技術，但對于該技術的使用行為則不受此限。這也就意味著，如果該使用行為違反了相關法律規定，則其依然可能構成侵權或不正當競爭行為。對于同一項技術可能會有多種使用行為，而對于侵權或不正當競爭行為的認定僅是針對其中某一特定的使用行為，并不會影響對該技術的其他合法使用行為。因此，對該特定行為的侵權或不正當競爭的認定不會阻礙技術的發展。

具體到本案，這一區分意味著具有中立性的是被訴獵豹瀏覽器為達到視頻廣告過濾功功能而采用的具體技術手段，而非對使用上述技術的被訴獵豹瀏覽器的開發及其提供行為。依據技術中立原則，無法認定上述技術具有違法性，但卻并不妨礙對使用上述技術手段的被訴瀏覽器的開發及提供行為是否具有違法性的認定。由此，法院認定被訴獵豹瀏覽器的行為構成不正當競爭行為，該認定并未違反技術中立原則。

此外，法院指出技術中立原則中的“中立性”亦非指向該技術所實現的“功能效果”。對于同一技術而言，基于不同的使用方式及使用環境等，其體現出的功能效果可能會有所不同，因此，金山網絡公司認為被訴獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾功能應適用于技術中立原則，系屬于對技術中立原則的錯誤理解。因被訴瀏覽器中所使用的過濾技術除可用于本案被訴獵豹瀏覽器用以過濾視頻廣告外，仍可以其他合法方式使用并實現相應功能，因此，這一認定對于技術發展不會造成阻礙，金山網絡公司認為這一認定會阻礙技術發展的主張不能成立。