瀏覽器剔除廣告并不當然違法

劉春泉

瀏覽器因帶有剔除廣告功能而被視頻網站起訴涉嫌不正當競爭，我國已經有法院生效判決支持了這種主張。在尊重判決法律效力的同時，必須正視這類案件的法律爭議并沒有隨著判決落槌而消失的現實。因為無論是一審還是二審判決都沒有回答一個核心問題，那就是視頻網站企業主張瀏覽器剔除廣告涉嫌侵權或者不正當競爭的請求權基礎是什么？如果是著作權，現行著作權法和信息網絡傳播權保護條例規定，最沾邊的就是版權保護的技術措施。顯然，瀏覽器沒有破壞視頻網站的視頻播放軟件或者視頻內容的技術保護措施，即便有，那也應該是侵犯著作權的訴訟。很明顯這就是因為著作權法找不到適當的訴由，視頻網站企業才不得不訴諸反不正當競爭法，力圖通過第二條類似原則性條款來解決自己認為商業利益受到侵害的問題。但是要成功利用法律原則性條款，不僅原告方必須要有一套自圓其說的理論，判決書也必須有深入、細致、周延的分析，否則很難有說服力。

首先，從商業角度來看，視頻網站的利益的確受到了剔除廣告的瀏覽器的威脅。相信以保護知識產權為己任的法官們一定是好心好意的，意識到了如果任由這種瀏覽器剔除廣告繼續發生將使得免費播放的視頻網站企業無法獲得廣告收入，視頻網站經營將受到嚴重打擊，我們先姑且認同這個觀點。那么請問以360為代表的安全企業，免費提供殺毒服務，逼迫原來收費的瑞星、江民等殺毒軟件企業收入全線跌落直到無奈跟風免費的現象怎么解釋？為什么這些殺毒軟件企業不起訴360呢？要說視頻網站購買版權花費真金白銀，殺毒軟件企業開發殺毒軟件、修復漏洞、查殺病毒、木馬監測預警也是重要成本呀！反不正當競爭法不是明文規定禁止低于成本價傾銷嗎？安全軟件分文不取難道不是顯然低于成本價傾銷的不正當競爭行為嗎？還有我們一直以來乘坐出租車都要付錢，滴滴快滴卻反過來倒貼錢。出租車企業能起訴滴滴快滴構成不正當競爭嗎？不管專車還是租車總不至于說買車和汽油不要成本吧？這樣一想問題就清楚了，我們需要把眼光放遠一點，雖然從知識產權專業人士的角度，保護知識產權具有天然正義性，看似正當性無可匹敵，但經不起深入思考和跨界比較。而這里的根本問題不在于死摳法條進行分析，而必須基于產業和時代背景對商業糾紛進行處理，千萬不要犯了“法律萬能主義”的錯誤。受到對手的競爭威脅時，要區分那是商業問題還是法律問題，只有屬于法律問題才可以考慮通過訴訟仲裁等法律手段予以解決，而商業問題就應當通過商業競爭的方式去解決，這也是商業和社會進步的規律。舉個例子來說，兵不厭詐的“詐”和消費欺詐的“詐”，前者屬于商業問題，后者屬于法律問題。

怎么區分商業競爭是商業問題還是法律問題？很簡單，法律有明文規定：可以訴諸法律途徑解決，那就是法律問題。法律問題歸根到底來源于商業，只是經過歷史的積淀，通過正當立法程序成了法律，而所有商業行為人都必須遵守這些條文。法律問題和商業問題不是一成不變的，法律的變化就體現了這兩者之間動態的博弈。

對于商業上需要保護的內容，只有盡可能把其轉化成法律保護的對象，才能獲得法律的保護，否則商業上再成功，也不能獲得保護。最明顯的例子就是商業方法不能直接獲得法律保護，但如果申請了商業方法專利，專利受法律保護。在免費視頻受到剔除廣告的瀏覽器威脅這個問題上，瀏覽器開發和運營企業不同行為可能導致不同的后果。如果是針對某特定企業進行攻擊、剔除其廣告，就像當年扣扣保鏢定向攻擊騰訊即時通訊軟件，這是違反公認商業道德的。如果是不針對任何特定企業，設置剔除軟件的功能由用戶自行設定，也不利用用戶習慣將缺省設置設定為剔除廣告，那么這樣的軟件與安全軟件就像對授權進行管理一樣，屬于中立的工具軟件，本身是不違法的。

目前幾乎所有手機安全軟件都可以實現諸如允許或者終止授權，允許或者攔截信息等功能，這些功能的設置無一例外都與軟件的商業利益密切相關，但沒人就安全軟件控制這些功能提出法律訴訟，說明業界公認中立軟件設置停止某項功能本身是不違法的。

視頻網站企業如何應對這種工具軟件對自己免費播放視頻的廣告收入帶來的威脅呢？首先，應該通過技術方案解決，設置和屏蔽廣告都有技術原理，工具軟件要中立就要像手機安全軟件一樣，不能只針對某款軟件進行定向攔截，所以技術上存在企業博弈的空間。其次，視頻網站可以調整自己的商業策略和模式。事實上視頻網站的營收模式一直在變化。目前已經形成了影院第一輪播映-獨家網播-收費播出-免費網播這樣大致的經營模式。節目好，投放廣告就多，廣告占用時間就長，觀眾不滿就會加大。使用屏蔽廣告功能者就會更多。所以說到底還是市場競爭問題。第三是通過法律工作進行預防，哪怕法律上不受保護的內容，如果當事人之間有約定，不違反法律強制性規定，合同還是有效。企業完全可以通過法律工具的適當運用，實現對自己商業利益的保護。比如筆者就曾協助客戶將剔除廣告的播放定性為違反該軟件用戶協議的違約行為。在選擇訴訟的切入點問題上，不同的律師也有自己的看法，是否能自圓其說，就要看能否說服法院接受，比如筆者認為剔除廣告功能雖然合法，但破壞軟件的完整性則違反著作權法，不能起訴剔除廣告功能，但能不能起訴破壞軟件完整性（侵犯保持作品完整權）呢？總而言之需要結合法律與軟件、廣告的具體細節進行行為的合法性分析。

在“海帶配額”不正當競爭案中，最高人民法院認為，適用反法第二條的原則規定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。筆者是贊同的，更深入一點來說，筆者認為適用原則條款必須有法律可保護的“法益”，雖然這種法益不是明文規定的，但應該是客觀存在的。在互聯網企業屢屢遇到破壞商業模式的競爭時究竟靠什么起訴的問題上，南湖知識產權論壇上，筆者曾經與當時的一個視頻企業的法務發生爭論，他認為應該設立“營業權”作為類似獵豹瀏覽器這種破壞他人商業模式的案件的權益基礎；而筆者認為營業權這個概念不可能確立。因為知識產權的需要保護的法理是創造性勞動，即對社會有創造性貢獻，因而對這種創造性貢獻進行保護，就是知識產權。而營業權是什么？如果沒有對現有人類社會有創造性的貢獻，僅僅是你做什么我不能破壞，那就會保護商業免于競爭和創新的威脅，反不正當競爭法是要保護良性競爭，不是要消滅競爭。互聯網視頻的免費經營模式是以收費廣告賺錢，填補版權的知識產權投入，但不要忘了你免費的時候已經逼死了DVD等傳統的以收費銷售視頻模式賺錢的視頻產業，他們是不是也應該有所謂的“營業權”呢？所以筆者認為營業權這種主張不可能成立。