侵害特有包裝裝潢構成不正當競爭的要件

【裁判要旨】

作為商業標識的商品特有名稱、包裝、裝潢，猶如商標發揮著區分商品或服務來源的作用。保護商品特有名稱、包裝、裝潢的目的在于維護該商品特有名稱、包裝、裝潢的生產者和銷售者的商業聲譽，使公眾對該商品特有名稱、包裝、裝潢的顯著性和商業價值的進一步認可。保護消費者不受模仿性標識的誤導，制止模仿搭便車的不正當競爭行為，亦是維護整個經濟秩序良性循環的正當舉措。

【案情介紹】

江西江中食療科技有限公司（下稱“江中食療公司”）生產銷售的“猴姑”酥性餅干（圖右部）包裝為長方體紙盒，其裝潢基色為淺黃色，正面主視圖整體布局為三段式，上端為餅干圓形圖案，中間是商品名稱，下端為猴頭菇原料的圖案；包裝側面為猴姑產品名稱以及企業名稱的簡寫，底部是產品相關配料表及生產單位等信息。

江中食療公司于2013年9月至2014年5月期間，與北京盛世今鳴廣告有限公司（下稱北京盛世廣告公司）簽訂《廣告發布合同》，委托其在天津衛視、河北衛視、江西衛視、湖南衛視、安徽衛視等全國近20個電視臺就“猴姑”酥性餅干進行廣告發布，廣告發布費用達2億多元，每個月播放的廣告頻次3000次左右。尼爾森網聯媒介數據服務有限公司就廣告播出情況出具了廣告監播記錄。

廣州明鏡市場研究咨詢有限公司（下稱廣州明鏡咨詢公司）于2014年2月和4月分別出具《猴姑餅干品牌消費者調研報告》。該報告記載，廣州明鏡咨詢公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月、2014年3月通過街頭攔截訪問的方式，對全國8個一線重點城市18-60歲本地常住居民進行了市場跟蹤調查，調查結果顯示：2013年10月-2014年1月期間江中猴姑餅干知名度、購買率等指標持續上升；2014年3月期間江中猴姑餅干知名度、購買率表現良好。

會計事務所的審計報告載明“猴姑”餅干2013年9月至2014年5月31日開票銷售金額（含稅）達357641273.16元。

2014年7月30日，公證員與江中食療公司工作人員一同到南昌市東湖區“江林水果食雜店”，以普通消費者身份購買了“猴頭菇”酥性餅干（圖左部）2盒，支付人民幣80元，取得收據號為“0137430”的收據一張，公證處對上述購買行為出具了公證書?！昂镱^菇”酥性餅干包裝盒底部產品信息注明◎食品名稱：猴頭菇 酥性餅干；◎制造商：龍海市寶嘉達食品有限公司（下稱“寶嘉達公司”）；出口商：唯一家（福建）食品有限公司（下稱“唯一家公司”）。唯一家公司認可該產品系由其生產。

2014年9月15日，江中食療公司向一審法院提起訴訟，請求判令：一、寶嘉達公司、唯一家公司、曾江林立即停止不正當競爭行為，停止生產、銷售仿冒“猴姑”酥性餅干產品特有名稱、包裝、裝潢的侵權產品；立即回收市場上正在銷售的仿冒“猴姑”酥性餅干產品特有名稱、包裝、裝潢的侵權產品；立即銷毀所有庫存的仿冒“猴姑”酥性餅干產品特有名稱、包裝、裝潢的侵權產品包裝盒；二、寶嘉達公司、唯一家公司、曾江林共同賠償江中食療公司人民幣100萬元。

唯一家公司辯稱，江中食療公司的商品是否知名、商品包裝是否是特有的有待確認；江中食療公司主張的商品產品本身的原料并未顯特有性，包裝是行業通常使用的包裝，不具有區別商品來源的功能。因此，江中食療公司所主張的知名商品特有的包裝不存在。唯一家公司承認委托寶嘉達公司生產產品，包裝設計、印制由唯一家公司完成并提供。唯一家公司銷售的產品使用了歷史上早已有猴頭菇的名稱，是對商品主要原料名稱的合理使用，且和江中食療公司的商品名稱不同。唯一家公司使用的紙盒包裝是常見的通用包裝，唯一家公司的裝潢樣式與江中食療公司的不同。即使構成不正當競爭，江中食療公司主張100萬賠償無任何依據。

寶嘉達公司辯稱，寶嘉達公司是受唯一家公司委托生產產品，合同約定由唯一家公司提供包裝材料，相關的法律責任由唯一家公司承擔，即使構成不正當競爭也應由唯一家公司承擔責任。

一審法院認為，江中食療公司于2013年9月開始在全國近20個電視臺就“猴姑”酥性餅干進行廣告發布，每個月廣告頻次為3000次左右，廣告費用達2個多億，消費者知曉“猴姑”酥性餅干以及購買率均呈上升趨勢。應認定該商品為知名商品。江中食療公司商品的裝潢在于其色彩、文字、線條和圖案的使用與搭配，以及以一定方式對這些要素進行的組合，由此獲得的整體視覺效果具有特有性，該名稱、包裝和裝潢經過使用與大量宣傳，具有區別商品來源之功能。據此，應認定江中食療公司“猴姑”酥性餅干的名稱、包裝和裝潢具有特有性。被訴侵權產品與江中食療公司的“猴姑”酥性餅干，屬相同商品。經比對，被訴侵權的“猴頭菇”酥性餅干裝潢與江中食療公司“猴姑”酥性餅干的裝潢。色調相同，要素組合相同，主視圖均采用上、中、下三段式，上端為圓形餅干圖案、中間為商品名稱、下端為菌類圖案，文字、圖案的使用與搭配極為近似，在視覺上基本無差別，被訴侵權“猴頭菇”酥性餅干為仿冒江中食療公司知名商品特有裝潢的產品。消費者在購買時施以普通注意力也容易造成混淆或誤認。判決：寶嘉達公司、唯一家公司、曾江林立即停止生產、銷售仿冒江中食療公司“猴姑”酥性餅干產品的特有裝潢的侵權產品；唯一家公司、寶嘉達公司自判決生效之日起15日內連帶賠償江西江中食療科技有限公司經濟損失人民幣20萬元。

江中食療公司向二審法院提起上訴稱，一審判決認定事實清楚，但第二判項確定20萬元的經濟賠償金額偏低，不利于構建公平正義的市場經濟秩序，請求改判唯一家公司與寶嘉達公司連帶賠償經濟損失50萬元。

唯一家公司上訴稱，被訴侵權產品的名稱、包裝、裝潢不構成對江中食療公司商品的仿冒。唯一家公司在被訴侵權產品使用了唯一家公司自有的“閩唯一家”商標。唯一家公司一直在自有產品上突出使用該商標，被訴侵權產品的多個位置也顯著標注了該商標，消費者足以通過該商標標識辨認商品并進行選購。因而不具備混淆市場的可能，不足以構成不正當競爭。寶嘉達公司根據代工合同為唯一家公司加工產品，一審判令唯一家公司賠償經濟損失20萬元明顯畸高，寶嘉達公司承擔連帶責任缺乏事實和法律根據。請求改判駁回江中食療公司全部訴訟請求。

二審法院審理認為，唯一家公司未經江中食療公司許可，擅自使用與江中食療公司“猴姑”酥性餅干產品特有裝潢極其近似的裝潢產品，意在搭他人便車謀求不當利益，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項不得擅自使用他人知名商品特有裝潢的規定，構成對江中食療公司的不正當競爭，維持了一審判決。

【法官評析】

唯一家公司、寶嘉達公司是否構成擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢不正當競爭及如何承擔民事責任，需要解決如下四個焦點問題。即所要保護的商品知名度、商品名稱、包裝和裝潢是否特有，被訴侵權產品的名稱、包裝和裝潢與所要保護商品的名稱、包裝和裝潢是否相同或相似。這三個要件依次遞進，最后落實到賠償數額的確定。

一是江中食療公司“猴姑”酥性餅干是否為知名商品?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第二項規定的‘知名商品?！苯惺朝煿咀?013年9月開始生產銷售“猴姑”酥性餅干，雖然距離唯一家公司生產被訴侵權產品時間僅8個月，但在此期間，江中食療公司在全國近20個電視臺就“猴姑”酥性餅干投入巨額廣告費用，經過高頻次的廣告宣傳，使廣大消費者迅速從知曉到購買該商品，創造了巨額銷售業績，且購買率呈上升趨勢，銷售遍及全國，銷售區域廣泛，截止2014年5月31日，開票銷售金額（含稅）合計357641273.16元。據此，應認定該商品滿足了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款對知名商品規定的“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉”的條件。

二是江中食療公司“猴姑”酥性餅干是否構成知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。被訴侵權產品名稱為猴頭菇酥性餅干，猴頭菇是一種食用菌，酥性餅干是對餅干的描述性詞匯。唯一家公司未提交證據證明在江中食療公司使用“猴姑”酥性餅干裝潢之前還有其他人使用之情形。江中食療公司商品的裝潢在于其色彩、文字、線條和圖案的使用與搭配，以及以一定方式對這些要素進行的組合，由此獲得的整體視覺效果具有特有性，該名稱、包裝和裝潢經過使用與大量宣傳，具有區別商品來源的特征，故應認定江中食療公司“猴姑”酥性餅干的名稱、包裝和裝潢屬特有。

三是“猴頭菇”酥性餅干是否仿冒“猴姑”酥性餅干的特有名稱、包裝和裝潢。如前述，江中食療公司的“猴姑”酥性餅干為知名商品，其名稱、包裝和裝潢為“猴姑”酥性餅干所特有。江中食療公司的商品及被訴侵權產品均是酥性餅干，屬相同商品。被訴侵權產品裝潢與江中食療公司“猴姑”酥性餅干裝潢相比，大小、形狀相仿，長方體紙質包裝盒在基色、主、側視面畫面結構、要素基本相同，區別在于其文字為“猴頭菇”、主視圖下部猴頭菇實物圖及使用了相比“猴頭菇”文字小得多的小號藍字“閩唯一家”商標稍有不同，上述區別因其在給人的視覺感官上形不成明顯差別，特別在普通消費者隔離對比情況下，更多的是注意主要的裝潢部分及文字，而難以因兩者商標不同分辨為不同商品，依據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條的規定，應認定二者構成近似。作為同種商品，裝潢主要部分高度近似，甚至主視圖上部餅干圖案都無區別情況下，消費者在購買時施以普通注意力極易造成混淆和誤認。因此，唯一家公司生產被訴侵權產品的行為，構成擅自使用他人知名商品的特有裝潢的不正當競爭；寶嘉達公司作為受托加工商，使用了知名商品的特有裝潢，與唯一家公司共同構成不正當競爭。

四是賠償責任及數額的確定。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定“確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行”?！吨腥A人民共和國商標法》第六十三條規定“侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予300萬元以下的賠償?！北景钢?，江中食療公司主張100萬賠償，但既未提供其損失，也未提供侵權人的獲利情況等相關證據，唯一家公司陳述其被訴侵權產品的銷售利潤不足1萬元，但并未提供任何證據。結合侵權行為的性質、主觀惡意程度、侵權時間長短及影響、生產和銷售侵權商品的數量等各方面的因素，酌定唯一家公司、寶嘉達公司連帶賠償江中食療公司損失人民幣20萬元正確。