領事婚姻中的派遣國法律是否包含沖突規范

摘要：我國婚姻制度當中關于領事婚姻的規定并不完備，特別是對于派遣國法律中是否包含沖突規范并沒有明確。現階段，無論是理論上還是實踐中對于是否包含沖突規范都持否定態度，但并沒有充分的理由。因此，對于領事婚姻中不包含沖突規范這一觀點需要更充分的理由進行論證。

關鍵詞：領事婚姻；派遣國法律；沖突規范

中圖分類號：D993.7；D923.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0082-02

作者簡介：李榮錦（1990-），男，山東濟南人，華東政法大學2014級國際法專業碩士研究生，研究方向：國際私法。

領事婚姻是指在駐在國允許或互惠的前提下，派遣國授權其駐外領事或外交代表依派遣國法律為其本國僑民辦理結婚手續。由于我國對外交流日益頻繁，人員跨境流動增多，因此目前我國駐外領事辦理領事婚姻的數量也在日益增多。

究其本質來看，領事婚姻是屬地管轄權與屬人管轄權的沖突與妥協。在關于領事婚姻這一問題上，兩者并不是非此即彼的對立關系。一方面，應該承認屬地管轄權的“優先性”。另一方面，在雙邊領事條約或者互惠原則的基礎下，駐在國允許派遣國行使屬人管轄權，對其本國僑民辦理領事婚姻。因此，兩者也存在著位階關系，應堅持屬地管轄權的優先適用。

在處理領事婚姻的問題時，應堅持一個原則：即應以接受國法律規章不禁止為限。這一原則也得到了《維也納領事關系公約》的確認。

一、派遣國法律的范圍

領事婚姻制度由于以互惠原則作為基礎，因此包含了兩方面的內容，以中國為例，即：包含了中國作為派遣國為本國僑民辦理婚姻手續和中國作為駐在國允許派遣國為其僑民辦理婚姻手續兩部分。由于外國作為派遣國，其關于婚姻制度的規定較為多樣，因此我們以中國作為派遣國，適用中國的法律作為以下討論的依據。

（一）國際公約中關于領事婚姻法律適用的規定

領事婚姻制度得到1963年《維也納領事關系公約》和1961年《維也納外交關系公約》的肯定。但領事婚姻的有效性一般取決于以下三個條件：一是駐在國表示同意或不加反對；二是申請結婚的當事人具有派遣國國籍，即派遣國領事只能為本國人辦理結婚；三是按照領事派遣國的法律所規定的方式辦理結婚。

由于國際公約只是提供了一些原則性的規定，并沒有細致的區分派遣國法律中關于婚姻制度的實體法和沖突規范，因此這就需要在簽訂雙邊領事條約和制定國內法時加以明確。

（二）雙邊領事條約中關于領事婚姻法律適用的規定

截至2015年4月，中國政府與外國政府簽訂或重新簽訂了49個雙邊領事條約（協定），在大多數條約中對于法律適用的規定最一般的表述為“在與接受國法律規章不相抵觸的情況下，根據派遣國法律規章辦理”或“不免除當事人遵守接受國法律規章的義務”，然而上述表述中并未說明派遣國的法律是否包括其沖突規則。如此在適用派遣國的法律時就會產生一定的沖突。

（三）國內法中關于領事婚姻法律適用的規定

我國《出國人員婚姻登記管理辦法》第6條第2款規定：“在居住國辦理的結婚登記，符合我國《婚姻法》基本原則和有關結婚的實質要件的，予以承認。”在國務院頒布的《婚姻登記條例》第19條中也規定：“中華人民共和國駐外使（領）館可以依照本條例的有關規定，為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理婚姻登記。”另外，在《外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》等一些部門規范性文件中，也對領事婚姻所適用的法律限定在了“婚姻法”的范圍內。

可以看出，我國國內法關于領事婚姻的法律適用限定在了實體法方面，并沒有對沖突規范有所提及。但領事婚姻中包含了涉外性，這在下文中我們也將會詳細分析。如此規定顯然過于概括，并沒有體現出嚴謹性。

二、領事婚姻法律適用中可能導致適用沖突規范

（一）雙邊領事條約可能導致適用沖突規范

盡管在中國與外國所簽訂的領事條約中，多數表述為“辦理派遣國國民間的結婚手續并頒發結婚證書”，即只允許登記雙方均為本國國民的婚姻。但也存在著例外，例如在有中華人民共和國和意大利共和國領事條約》、《中華人民共和國和越南社會主義共和國領事條約》中規定“領事有權辦理派遣國公民之間或派遣國公民與第三國公民之間的婚姻登記”。

根據《民法通則》的有關規定，當國際條約與我國民事法律有沖突時，適用國際條約的規定。因此，在理論上而言，我國可以為本國僑民與第三國國民辦理領事婚姻，但按照現行做法，我國的領事只為本國僑民間辦理領事婚姻。但我們不能不考慮此種情況的出現，一旦國內法或者實踐中承認了本國僑民與第三國國民之間的領事婚姻，那么必然會具有涉外因素，導致沖突規范的適用。

（二）經常居住地可能導致適用沖突規范

領事婚姻的本國僑民常常居住在國外一年以上，因此本國僑民的經常居住地通常是外國，根據《涉外民事關系法律適用法解釋一》第1條第2款的規定：“當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外”便認定具有涉外民事關系，因此通常來說，領事婚姻的法律適用會先適用《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）來確定準據法。

并且，在上文中提到的規定領事婚姻的文件是行政法規、部門規章和規范性文件，其效力都低于《法律適用法》，兩者沖突時應以《法律適用法》優先適用。如此看來，如果派遣國的法律規范中包含沖突規范，那么含有涉外性的領事婚姻可能就會適用《法律適用法》來確定其適用的準據法，那么最終所確定的準據法可能就不是我國的婚姻法。

三、目前理論和實踐中的困惑

（一）理論上反對派遣國法律中包含沖突規范

目前學者中反對派遣國法律中包含沖突規范的原因主要有兩點：

第一，他們認為派遣國的法律是經過雙邊領事條約的指定而適用的，這意味著雙邊領事條約的規定類似于“沖突規范”，此時被指向的“派遣國法律”就應當考慮是包括沖突規則與實體法規范在內的統一的法律體系還是僅指實體法，其本質類同國際條約是否允許“反致”現象的問題。而我國一直反對反致制度，因此，派遣國的法律中不應當包含沖突規范。

第二，我國的《法律適用法》第1章第9條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”因此有學者指出，經過雙邊領事條約指引的派遣國法律中也不應當包含沖突規范。

但仔細分析，這兩點理由都是站不住腳的。首先，并不能將雙邊領事條約類推比作沖突規范。其次，即使是可以將雙邊領事條約看作沖突規范，并不是所有的“反致制度”一律概括性的排除適用，必然有例外適用的可能性，比如在民事身份領域，我們對反致制度應采取接受的態度，因此我們應該采取原則否定、例外肯定的態度。所以針對第一點提出的“類反致說”缺乏理論根據。

針對第二點的《法律適用法》的規定，可以看出條文中只規定了經過沖突規范指引的外國法中不包含有沖突規范，但經過雙邊領事條約指引的我國法律中是否包含沖突規范，條文中并沒有給出明確的規定。因此，此條規定并不能確定派遣國的法律中是否包含有沖突規范。

（二）實踐中只考慮了派遣國的實體法

我國的實踐中，民政部門以及領事機構所依據的法律基本是我國的《婚姻法》，《出國人員婚姻登記管理辦法》，以及《婚姻登記工作暫行規范》等相關的實體法，并沒有考慮涉外因素是否應當需要沖突規范的指引來確定準據法。考慮到實際工作的局限性，筆者認為，如果在實踐中肯定派遣國法律包含有沖突規范，那么將會造成外國法查明困難，以及領事婚姻登記制度的效率低下等結果，無法使領事婚姻制度發揮其便利性和有效性。

四、我國目前不應承認派遣國法律中包含沖突規范

（一）如果承認可能會使領事婚姻喪失其效用

首先，領事婚姻的目的在于為本國僑民辦理結婚制度更加便利，如果承認派遣國法律中包含有沖突規范，那么沖突規范的指引、外國法的查明、申請資格的審核等等環節無疑使得領事婚姻制度的經濟和便利性逐漸喪失。相比之下，在外華僑直接向駐在國申請結婚，辦理結婚手續反而更加便利。

其次，在外華僑常常以工作和留學為主，很多華僑最終會返回國內定居生活，如果通過領事婚姻所締結婚姻的依據是外國法，很可能在我國國內無法得到承認，這樣反而會增加歸國華僑的負擔，帶來不必要的麻煩。

最后，領事婚姻是基于互惠原則所建立起的一項制度。如果派遣國的法律中包含有沖突規范，并且根據沖突規范的指引最終確定外國法為準據法，這樣就喪失了兩國基于互惠原則給予對方國家的優惠待遇。同時如果兩國的沖突規范如果不一致，也會給兩國造成明顯的不平等，在處理兩國的外交關系時，帶來了很多的障礙。

（二）如果承認可能會違背我國的公序良俗

正如上文所述，如果派遣國的法律中包含有沖突規范，那么經過沖突規范的指引常常會導致適用外國法作為最終的準據法，而適用外國的婚姻法很可能與我國的婚姻法中的公序良俗相違背，甚至可能會與我國的強制性規定相沖突。因此，在簽訂雙邊領事條約的過程中可以更加明確的表述派遣國法律不適用沖突規范。

（三）如果承認會加劇法律適用的不確定性

目前我國與意大利、越南等國簽訂的雙邊領事條約中規定，申請領事婚姻的雙方當時人可以雙方也可以一方是派遣國的國民，這種領事關系開放程度的加劇以及互惠程度的加深，都使得涉外因素越來越豐富。如果承認派遣國的法律中包含有沖突規范，那么就會導致法律適用時的不確定性，甚至會產生因為無法查明外國法等原因而最終選擇我國的婚姻法作為準據法，如此這般，不僅浪費了有限的領事資源，也會使得效率低下。長此以往，會將領事婚姻置于擺設的境地。

五、結語

由于我國對于領事婚姻制度規定的并不完備，加之我國所簽訂的雙邊領事條約中開始出現了華僑和第三國國民也可申請領事婚姻的規定，這就使得領事婚姻中的涉外因素越來越復雜，如果承認派遣國的法律中包含有沖突規范，就會造成領事婚姻制度的效用逐漸喪失，違背我國的善良風俗，以及在適用法律時的不確定性，最終使得領事婚姻成為擺設。因此在當前階段來看，有必要在雙邊領事條約中進行明確的規定，排除派遣國法律中的沖突規范，如此這般，才能使得互惠原則得以實現，也使得深層次的屬地管轄和屬人管轄兩者相輔相成，更好地維護在外華僑的利益。

[參考文獻]

[1]丁偉主編.國際私法學[M].上海：上海人民出版社，2013：110，390.

[2]任正紅.中國領事婚姻登記有哪些法律效力[N].人民日報海外版，2014（6）.

[3]汪金蘭.關于涉外婚姻家庭關系的法律適用立法探討[J].現代法學，2010，32（4）：162.

[4]許育紅.領事公證認證法律實務[M].北京：法律出版社，2007：297，323.

[5]彭思彬.論華僑領事婚姻之法律適用—以中外雙邊領事條約（協定）為視角[J].福建師范大學學報（哲學社會科學版），2013（2）：53.

[6]郭曉敏.淺談涉外婚姻家庭關系的法律適用—從<涉外民事關系法律適用法>說起[J].法制與社會，2011，6（下）：60-61.

[7]蘇卡妮.中國領事保護立法的不足與改進—以中外雙邊領事條約為主要視角[J].建師范大學學報（哲學社會科學版），2013（2）：40-48.

[8]任正紅.涉外婚姻登記中的法律誤區[N].法制日報，2014（1）.