貪污罪和挪用公款罪的比較分析

摘要：從立法沿革來看，挪用公款罪是從貪污罪中逐步分離出來的，兩罪在犯罪構成要件上有諸多相似之處，二者的區分在司法實踐中歷來是一個復雜的問題。本文將揭示貪污罪和挪用公款罪的立法演變過程，分析兩罪的關鍵區別，同時對挪用公款未退還的行為進行定性。通過貪污罪和挪用公款罪的比較分析，為司法實踐中正確適用這兩罪名提出自己的見解。

關鍵詞：貪污罪；挪用公款罪；非法占有

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0096-03

作者簡介：宛戀（1994-），女，漢族，湖北人，中南財經政法大學，研究方向：法學。

挪用公款罪脫胎于貪污罪，兩者有著密切的聯系，司法機關在認定此罪還是彼罪時常常存在著一定的困惑。十八大以來，我國逐步深化“依法治國”的理念，黨的反腐力度加強，懲治腐敗是我國廉政建設的重中之重。但是，保護人權也是我國憲法明確規定的重要價值。刑法對貪污罪的處罰重于挪用公款罪，正確適用兩個罪名對懲治腐敗和保護人權是具有重要意義的。本文將從兩罪的立法沿革、關鍵區別以及挪用公款不退還行為的定性分析三個方面比較貪污罪和挪用公款罪。

一、貪污罪和挪用公款罪的立法沿革

新中國成立初期，我國刑法只規定了貪污罪，并沒有將挪用公款的行為納入刑法調整的范圍。在當時那個年代，我國的經濟發展水平相對較低，并且是以計劃經濟為主，挪用公款的情況雖然實際上存在，但是并沒有經常發生，該行為沒有造成嚴重的社會危害。由于這種特定的社會背景，立法者并沒有動用刑法規制挪用公款的行為，大部分是由行政主管部門按違反財經紀律的情況進行處理，除了1979年全國人大法制委員會起草新的刑法草案時增設了挪用特定款物罪。

隨著時代的變化，我國自1978年以來逐漸確立了“以經濟建設為中心”、“改革開放”的基本國策，商品經濟的迅猛發展導致了經濟領域內的違法犯罪活動越來越突出。為了適用形勢的需要，1985年最高法、最高檢發布了《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》，將挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處。挪用公款的行為首次以司法解釋的形式進行了刑法上的規制。但是，司法實踐中已經注意到挪用公款案件與貪污案件在情節上和社會危害性上的差別。1987年3月14日，“兩高”聯合下發了補充修改意見，認定挪用公款歸個人使用以貪污論處的案件，應當根據挪用金額、挪用時間、是否歸還、歸還數額、用途、挪用人獲利情況、給國家和集體造成的損失和危害大小等情節，具體案件進行具體分析，區別對待。

1988年1月21日全國人大常委會通過了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，這一規定的出臺使得挪用公款罪正式從貪污罪中分立出來，且挪用公款的法定刑比貪污罪低。之后，兩高又聯合發布了《關于執行<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定>若干問題的解答》對貪污和挪用在認定中出現的問題進行了明確解釋。1997年我國刑法進行全面修訂，挪用公款罪區別于貪污罪以獨立的條文的形式出現在刑法典之中，隨后的司法解釋對該罪名進行了補充和解釋說明，貪污罪和挪用公款罪的逐步形成各自的罪名體系。

我們可以從立法沿革中看到，挪用公款罪是從貪污罪中逐步發展出來，兩者聯系十分緊密。兩罪的犯罪主體相似，主要都是國家工作人員；兩罪的犯罪對象相似，貪污罪的對象是公共財物，挪用公款罪的對象是公款；挪用公款行為和貪污行為的實施都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，并對公共財物的所有權構成了一定的侵害。隨著經濟政治體制改革的不斷深入，侵財類職務犯罪頻發，犯罪手段更加隱蔽復雜，司法機關在兩個罪名的適用上容易造成混亂。

二、貪污罪和挪用公款罪的關鍵區別

從刑法理論上來看，貪污罪和挪用公款罪的區別可以體現在以下幾個方面：一是兩罪的客體有所不同，貪污罪侵犯的客體是公共財產的所有權整體，挪用公款罪則是侵犯了公款的占有、使用、收益權；二是兩者的行為表現不同。貪污罪在客觀上表現為利用職務之便，通過侵吞、竊取等方式將公共財物從權利人占有轉移為行為人或第三者不法占有；而挪用公款的行為表現為利用職務之便，沒有經過合法批準，或者違反財經紀律規定，擅自使公款脫離單位；三是兩者主觀上存在差異。觸犯貪污罪的行為人在主觀上是具有非法占有公共財物的目的，而觸犯挪用公款罪的行為人的主觀故意只是暫時占有并使用公款，有歸還的打算。

但是，挪用公款罪所侵犯的客體在理論上存在爭議，在司法實踐中也難以根據所侵犯的客體來分辨兩個罪。從客體來看，所有權整體包含占有、使用、收益、處分權這四項權能，這四項權能聯系緊密，難以嚴格的割裂開來，認定挪用公款罪主要侵犯公款的占有使用收益權不盡合理。行為人在挪用公款用于個人日常開銷中或者用于炒股投資等營利活動中，其不一定具有侵害公款處分權的故意。但是事實上，公款被挪用期間，作為所有權人的單位對公款的處分權是受到限制的。所有權人無法正常地行使自己的處分權，這是挪用公款的客觀結果，不會因行為人主觀的不同而有所改變。另外，兩罪的行為方式雖然不同，但客觀上都表現為“公共財物失控”，公共財物脫離所有權人的控制，處于行為人或第三者的非法控制的狀態之下。犯罪的手段和方式并非犯罪的構成要件，在現實生活中犯罪的手段方式也是復雜多樣的，刑法并不能窮盡挪用公款罪和貪污罪的行為模式。故從客體和行為方式兩個方面無法有效區分此兩罪。

主觀方面是區分貪污罪和挪用公款罪的關鍵，兩罪的主要區別在于“非法占有的目的”。挪用公款罪與貪污罪不是對立關系，而是包容關系。換言之，貪污公款的行為一般也是符合挪用公款罪的犯罪構成。挪用公款罪和貪污罪的主觀方面都是故意，明知自己的行為會導致非法占有公款、侵犯公共財物所有權的危害結果的發生，而希望、追求這種結果的出現，在這一層面上兩罪的主觀方面難以區分。但是，刑法上存在某些罪名，除了一般的犯意外，還要求將某些特殊的目的作為犯罪成立的必備要素，如刑法第217條規定的侵犯著作權罪要求“以營利為目的”；刑法第240條規定的拐賣婦女兒童罪要求“以出賣為目的”；刑法第152條中，走私淫穢物品的，要求“以牟利或者傳播為目的”等等。一般來說，犯意是和構成要件的結果相應的，但這些特殊的主觀要素又超過了現實結果，所以它們又被叫作超主觀要素或純主觀要素，并因此而把具有這種超主觀要素的犯罪（構成要件）稱為目的犯。貪污罪和挪用公款罪的關鍵區別就在于貪污罪是目的犯，而挪用公款罪不是目的犯。貪污罪要求以非法占有為目的，但不需要客觀上非法占有目的被外在化或現實化。如果行為人利用職務上的便利條件，采取竊取這種隱蔽難以被人發現的方式占有并使用公款，但其事后采取積極措施主動歸還公款，雖然其行為方式與貪污罪的行為表現類似，但是難以認定其非法占有目的，故不應認定其構成貪污罪，而應認定為挪用公款罪。

“非法占有的目的”可以界定為：永久而非暫時地排除他人的占有，將他人之物作為自己之物，并遵從財物的經濟價值加以利用或者處分的意思。非法占有的目的包含兩層意思：排除意思和利用意思，貪污罪和挪用公款罪對公共財物都有利用的意思，但是貪污罪多了一層排除所有權人對公共財物的占有、將公共財物作為自己的所有物進行支配的意思。而構成挪用公款罪的行為人主觀上只打算暫時借用公款，行為人借用公款的動機不影響挪用公款罪的成立，筆者認為刑法條文中規定的挪用公款的三種情形是挪用公款罪的客觀處罰條件。在挪用公款后是否有歸還的意思是區分侵吞行為和挪用行為的關鍵，也是區分貪污和挪用公款的關鍵。

“非法占有目的”是人的主觀心態，本身是抽象的、可變的、復雜的，在現實生活中難以把握。認定行為人“非法占有的目的”是司法實踐中的一個難點，理論上出現了各種不同認定標準，但基本上都是根據行為的客觀外在表現去分析行為人的主觀心態。判斷挪用公款是否轉化為貪污時，要遵循主客觀相一致的原則。在判別時，既不能客觀歸罪（將行為的外在表現及結果事實作為定罪科刑的唯一標準，而對行為人實施行為及造成結果時的心理態度則不予過問），也不能僅僅依據行為人自己的供述去判斷。在行為人的主觀心態難以認定時，可以引入事實推定的方法。在法律沒有明文規定時，根據經驗法則，從已知事實推定事實存在。在運用事實推定時，我們應當注意要掌握足夠多查證屬實的基礎事實，推定的結論應符合一般的經驗邏輯規則。根據生活經驗、邏輯推理，結合正反兩方面的證據的對比分析，判斷蓋然性的高低。例如，行為人挪用公款后，為了不被發現，行為人采取了做假賬的方式將賬目填平，案發時未歸還公款。根據我們一般知識和實踐經驗，如果行為人主觀上想歸還公款，一般不會采取措施將賬目填平。并且客觀上行為人也未歸還公款，如無相反的證據，我們認為行為人主觀上不歸還的意思具有高度的蓋然性。

三、挪用公款未歸還行為之定性

（一）挪用公款未歸還行為在司法實踐中如何定性是一個復雜的問題

1988年《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》中規定：“……挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處”。兩高對該條中“不退還”所作的解釋為：“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。”這一解釋在理論界引起了很大的爭議，學者們對于主觀上不想還的認定為貪污罪沒有異議，但是將客觀上不能還也認定為貪污罪有客觀歸罪的嫌疑。我國現行《刑法》將挪用公款未退還是作為挪用公款罪的加重處罰情節。第384條規定挪用公款數額巨大不退還的法定刑升格。根據相關司法解釋，“挪用公款數額巨大不退還的”是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的，此處的“未歸還”只包括客觀上不能退還的情形，不包括主觀上不想退還的情形。

（二）挪用公款罪和貪污罪的主要區別在于有沒有非法占有的目的，故挪用公款未歸還行為的定性要根據行為人的主觀心態分以下兩種情況進行分析

第一，在行為人挪用公款后，行為人事實上沒有還款，而主觀上也不想還時，行為人構成貪污罪。行為人在挪用公款時出于暫時挪用的心態，但在公款脫離單位占有期間，行為人不想歸還時，其主觀故意發生了質的變化，行為人具有排除權利人占有的意思，挪用的故意發展為非法占為己有的貪污故意。此時，行為人的行為符合貪污罪的犯罪構成：從客觀方面看，行為人實施了非法占有公共財物的行為，挪用行為實際上是貪污的一種手段方式；從主觀方面看，行為人有非法占有的目的。行為人挪用公款后沒有履行歸還義務的行為不是貪污罪的實行行為，我們是通過挪用公款后行為人沒有履行還款義務的客觀行為的外在表現來判斷和認定行為人的主觀心態。在這種情況之下，貪污罪是挪用公款罪的轉化犯，不需要進行數罪并罰。轉化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者在某種非法狀態持續過程中，由于行為者主客觀表現的變化，而使整個行為的性質轉化為犯罪或者更嚴重的犯罪，從而應以轉化后的犯罪定罪或應按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態。行為人挪用公款后，利用公款脫離權利人占有的非法狀態，主觀心態發生轉變產生非法占有的目的，使得整個行為的性質由挪用公款罪轉化為更為嚴重的貪污罪，并以貪污罪進行處罰。

第二，在行為人挪用公款后，事實上沒有還，但是主觀上想還時，行為人構成挪用公款罪，“數額巨大不退還”是挪用公款罪的加重處罰情節。行為人挪用公款事實上沒有歸還是由個人意識難以預測或不能控制的客觀原因造成的。比如說挪用公款用于營業活動后因市場行情變化賠本導致公款無法還上，挪用公款歸個人使用家中出現突發情況導致喪失還款能力等等。當行為人主觀上有歸還的意愿時，其犯意沒有發生質的變化，歸還與不歸還只是危害結果上的差異。

對挪用公款未歸還行為進行定性的關鍵問題在于要判定行為人沒有退還公款的原因。未歸還的原因是主觀原因還是客觀原因影響行為人的定罪與量刑。在實際生活中進行這一判斷有時也是不太容易的，但是行為人主觀心理狀態是可以通過其客觀上的行為體現出來的，我們可以運用上述事實推定的方法去判斷。在挪用公款后，行為人采取措施例如虛開發票、銷毀賬目等將挪用的公款隱蔽起來難以被單位發現，且沒有歸還行為的，或者有證據證明行為人確有能力歸還但是拒不歸還，可以推定行為人主觀上有具有不歸還的故意。挪用公款后，行為人不考慮自己的還款能力，肆意揮霍，長期不歸還公款，即使行為人最后辯稱自己想歸還公款只是沒有能力還了，也應認定為貪污罪。在行為人主觀故意模糊不清難以判別時，根據存疑有利于被告原則，應當認定為挪用公款罪。

筆者認為，在司法實踐中正確適用挪用公款罪和貪污罪的核心在于判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的。而在判斷行為人的主觀心態時，要根據客觀事實的表現，遵循主客觀相統一的原則，必要時運用事實推定的方法，結合具體案件事實進行認定。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：1050-1058.

[2]孫國祥.貪污賄賂犯罪疑難問題學理與判解[M].北京：中國檢察出版社，2003：167.

[3]周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2011.81.

[4]吳平.挪用公款不退還行為的定性之我見[J].浙江師大學報（社科版），1998（03）：12-14.

[5][日]小野清一郎.構成要件理論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1991：105.