法律漏洞若干問題研究

摘要：完美的法律是不存在的，法律自其產生至今，法律自身的局限和人文環境的制約都使得法律存在著諸多問題，法律漏洞就是其中之一，面對法律漏洞，越來越多的大陸法系學者試圖從英美法系尋求靈感，傾向法官造法的引入。本文將從法律漏洞的釋義出發，針對法律漏洞所引發的若干問題以及完善途徑等予以討論。

關鍵詞：法律漏洞；法官裁判；完善途徑

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0109-02

作者簡介：楊哲源（1989-），男，漢族，云南大學法學院2013級在讀碩士研究生，研究方向；民商法。

法律不是完美的，即使在一個精心設計的良好的法律制度之下，即使在立法之時完美無缺的法律也會隨著時代的變化而漸生瑕疵，與此同時，以法律無規定而拒絕裁判是不被允許的，那么如何解決這一矛盾沖突呢？為了彌補法律的漏洞，法官在裁判時的主觀能動就成為了一根救命稻草，但無論是根據具體案情的自由裁量還是法官的創設法律，都會因其主觀幅度而備受爭議，其可能引發的枉法、賄賂等消極惡果也顯而易見。

一、法律漏洞概述

法律漏洞的定義是什么，歷來眾說紛紜，黃茂榮先生認為法律漏洞乃“法律體系上違反計劃之不圓滿狀態?！雹偃毡緦W者磯村哲認為“法律漏洞是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。”②

法律漏洞的類型有：有認知的漏洞與無認知的漏洞；自始漏洞和嗣后漏洞；部分漏洞和全部漏洞等。我認為，這些分類只是為了對法律漏洞進行學理上的解釋和研究，實踐中大可不必如此細致，其重點應該聚焦于處理途徑。

二、法律漏洞的認定

法律僅僅只是社會管理控制的形式之一，其調整范圍有限，甚至在某些領域法律的影響是微小的，必須與法外空間區別開來。立法者根據社會管理的需要，對社會生活的中所形成的社會共識性觀念通過現代法律的加工而以立法的形式予以確認，而對另一些行為則無能為力，例如：對于“純粹內在心靈的過程、行止、思想、感覺、意見、確信、好惡等等，依其本質非法律性規范可及”③，最為典型的就是男女的戀愛關系，以及其他日常生活中的普通交往行為，如請客吃飯卻放人家鴿子這些不誠信的行為，對于當事人來說，如果法律強行介入，可稱之為低效率或者是非利己，其負面作用不可謂不大。前者屬于法的領域，后者則是超越于法的法外空間。法外空間并不是法律漏洞的表現，而是生活中未被上升為法律的某些人的行為，其中最為突出的就是情誼行為。

三、法律漏洞的補充

法律漏洞的補充，主流觀點認為不外乎類推適用、法律解釋、創設法律這三種模式。

（一）類推適用

在不同的部門法領域，對于類推有著兩種截然不同的態度。一方面民法“法官不得以法無明文拒絕審判”，另一方面刑法“法無明文規定不為罪”。這種區別源自于這兩個不同部門法的各自的價值目的。適用類推的前提是嚴格區分部門法的性質以及保護人權的初衷，民法因其主體的廣泛性、權利的自主性、社會生活的多樣性，其所產生的糾紛也是千奇百怪，法律不可能也不能夠就這些問題做出先知般的預設，而刑法則截然相反，所以類推適用必須在部門法間區別對待，即應該參考當事人雙方的主體性質，民法涉及的是民事主體（平等公民）之間的私法領域，而刑法則涉及公權力與公民，既然價值取向和調整范圍截然不同，那么區別的對待也就顯得合情合理了，不僅可以有利保護公民權利，還可以限制國家政權的權力濫用。所以說，類推適用的基礎在于“要正確理解法律的目的”。④

（二）法律解釋

即法律雖有規定，但規定不完善。這種情況下，法官對法律漏洞的填補可以運用法律解釋來解決。這種解釋可根據不同情況分成目的性限縮解釋和目的性擴張解釋。但無論哪種解釋，都必須是在遵照法條字面意思的原意上延伸開來，否則將會損害法律的威嚴和公信力。只有在嚴格遵照法條字面意思會違反法律最初的立法目的之時，才能運用以上兩種解釋方法，正如德國學者魏德士所言：法官從法律規范的目的中獲得作為區分的限制性語句，他不是更改法律的目的，而是通過修正法律條文來實現法律的目的。因此，“法官是在‘有思考地服從中踐行著立法的規范含義。”⑤

（三）法官造法

大陸法系傳統觀點認為法官的功能在于“適法”而不是“制定規范”，法官不是立法者，決不能跟立法者平起平坐。然而，隨著全球化的發展，兩大法系在世界范圍內已經有相互借鑒的趨勢和必要，應當開放態度為吸收之。許多學者之所以持批評懷疑的態度，我認為有以下兩個原因：

首先，理論上，我國屬于傳統意義上的成文法國家，缺乏適用判例法的經驗和成熟的制度，引入法官造法，會在一定程度上與當前的法治方針及政策發生沖突。

其次，我國目前的司法腐敗還依然嚴重，一旦引入法官造法，會讓目前的形式雪上加霜。第三，法官造法對于法官的素質是要求極高的，必須極為熟悉法律條文、理解法的精神，并有嚴謹的邏輯思維和論理水平。而我國目前的司法資源還很匱乏，法學教育雖然普遍，但質量及素質還很令人擔憂，將“立法”權交給個案法官會導致法律適用的混亂。

但事實并非如此，如果法官沒有在特殊情況下的自由裁量，只會導致糾紛無法解決，社會不滿度上升。同時，法律本身的局限為法官造法提供了一個必要的衡平的空間。這些造法的可能空間之所以得以形成，其基礎仍然是立法者以其制定的規范所明示或暗示“表明”的空間、立法者暫時留待法官作出替代性造法的空間或立法者長期不作為以至于法官可以做出修正性造法的空間。⑥

法官造法的如何運用，關鍵在于制度的構建，而制度的構建是需要摸索和借鑒的，不能因為之前不存在就固步自封。那么構建這種制度，我認為有幾個基本的思想是必須貫徹的：

首先，堅持傳統道德價值。法律與道德的界限很難割裂，法律是最低限度的道德。道德和法律雖然是不同的兩個規范，但兩者在某些區域確實重合的，因此在社會控制的成面上，法律制度是確保某些習慣和道德能夠得到尊重并確保其強制執行的保障

其次，加大司法的投入。對內必須提高法官的職業素養；對外，必須健全的監督機制。主要表現為法官心證的公開，要求必須在判決書上書寫出令人信服的說理，雖不要求想歐美法官那樣，一篇判決就是一篇優美的法理論述，嚴密的邏輯性是必須有的。例如，彭宇案中，法院只采信原告主張，而聲稱被告所提出的證人并未看到原告摔倒的過程，而只看到被告扶起原告，從而認定原告與被告相撞可能，這種推理毫無邏輯可言，可見我國法官的法學素養急待提高。與此同時，相應的群眾監督、媒體監督也必須相對的完善，目前，我國媒體監督的力度已經相當大了，但似乎呈現出干預法律裁判的趨勢，矯枉過正，這又是必須修正的。

第三，對法理進行深刻的解讀。瑞士《民法》第1條規定，“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例?！雹?。這里賦予了法官準立法者的地位，但我國法官顯然不具此任。事實上，這樣的規定是很有必要的，基于案件本身的屬性是各不相同的，我們所能做出的判決也是只能針對個案本身，而賴以判決大前提和小前提并不能總是能在所有情況下得到一致，這需要法官根據個案的具體細節進行法律和價值上的判斷，否則，按照一般條款，很可能讓法律自身的強行不公。

[注釋]

①黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：法律出版社，2007.

②梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法人學出版社，2000：247.

③[德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2005：250.

④林立.法學方法論與德沃金[M].北京：中國政法大學出版社，2002.92.

⑤[德]伯恩·魏德士著.法理學[M].北京：法律出版社，2013.

⑥[德]霍恩.法律科學與法哲學導論[M].羅莉譯.北京：法律出版社，2005.23.

⑦殷生根，王燕譯.瑞士民法典[M].北京：中國政法大學出版社，1999.3.

[參考文獻]

[1]陳金釗.法治與法律方法[M].濟南：山東人民出版社，2003.

[2][美]美博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[3][德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.

[4][美]卡多佐.法律的成長法律科學的悖論[M].董炯，彭冰譯.北京：中國法制出版社，2002.