論民法一般條款的適用

摘要：一般條款與法律原則等概念不同，它以抽象、不具體的規則表達一種倫理道德上的標準。民法上的一般條款作為私法自治原則的有益補充，同樣蘊含著公平、正義等價值取向，在法律適用上具有彌補法律漏洞的功能，在社會生活中和行為規范中發揮著及其重要的作用?？梢姡话銞l款在民法上扮演者重要角色，因此我們很有必要對其進行探討。本文主要闡述了民法上一般條款的概念和特征，一般條款與相近概念的比較，著重分析了民法一般條款的適用。

關鍵詞：民法；一般條款；適用

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0234-02

作者簡介：李茜（1991-），女，廣西桂平人，廣西師范大學法學院2014級碩士研究生，研究方向：民商法學。

一般條款是德國民法學上的重要概念，為了減少《德國民法典》抽象概括立法體裁的缺點，立法者在法典中規定了一些一般條款。這些條款具有指令性的特點、屬于判斷標準，其內容還要加以填補。①可見，一般條款不是立法者最初制定法律就誕生的，而是一個成文法國家在法律運行過程中應對社會需求的立法技術產物。即為了彌補和克服成文法滯后性、僵化性等局限，民法上的一般條款就應運而生了。

一、民法一般條款的概念和特征

關于一般條款的概念，本文采用梁慧星先生的觀點。他把一般條款定義為：“所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向，其具體內涵需要法官于具體個案中依據價值判斷予以具體化。”②

一般條款具有以下特征：第一，缺乏具體內涵，高度抽象。一般條款缺乏任何實質性的內涵、極具抽象性，通常僅指明了所追求的目標；第二，具有開放性，沒有明確的構成要件和效果。一般條款沒有像法律規則那樣的由假定、行為模式和法律后果組成的邏輯結構，它僅提出一個原則或者抽象價值；第三，一般條款在適用時需要價值填補和具體化。一般條款即使規定了一定的事實構成但是并非確定的法律概念，仍然需要價值填補和具體化。

二、一般條款與幾個相近概念的比較

（一）一般條款與法律原則

法律原則是指可以作為法律規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。③它不能為個別或具體的法律規則所涵蓋，是貫穿于整個法律之中的基本價值與精神。一般條款與法律原則都具有普遍性和抽象性，同樣較為廣泛地適用于法律中某個領域。在表現形式上，一般原則是法律原則的具體化，甚至某一些一般條款就是法律原則本身。即便如此，二者還是有所差異，尤其是在性質、法律層次以及適用上。一般條款是與具體列舉相對應，法律原則與法律規則相對應；一般條款不具有層次性、必然存在于制定法之中，而法律原則恰好相反。

（二）一般條款與不確定概念

不確定概念是指內容和范圍都是廣泛、不確定的概念，此種不明確的概念多表現在法規的構成要件和法律效果上。④如“善意”、“合理期限”、“顯失公平”等。一般條款與不確定概念既有聯系又有區別：二者都具有抽象性、模糊性和開放性，而且需要法官在一定程度上自由裁量，進行價值補充。但是一般條款適用的范圍更廣，其自身可以形成一個完整的條款。而不確定概念只是整個條款中一種概念性的存在，其自身通常不能形成一個完整的條款。當一般條款之中包含了多個不確定概念時，就首先要對不確定概念進行解釋，然后才能進行進一步的法律適用。

（三）一般條款與具體授權性自由裁量條款

具體授權性自由裁量條款是指在制定法中存在一些法律明文規定的授予法官自由裁量的條款。⑤例如我國《民法通則》第137條第三款規定，法官在特殊情況下可以延長訴訟時效期間。

可見，具體授權條款與一般條款主要區別在于：其一，具體授權條款的適用范圍有嚴格限制，一般條款卻沒有限制。其二，具體授權條款自由裁量有明確的標準，如我國《合同法》第61、62條規定的合同履行違約責任的解決爭議方式，依據合同有關條款或交易習慣等。一般條款卻沒有，需要法官進行更多的價值填補。其三，一般條款裁量的基礎是客觀的社會倫理和交易慣例，而具體授權條款法官裁量具有更多的個人主觀判斷色彩。

三、民法一般條款適用

（一）我國民法中有關一般條款的規定

我國臺灣地區《民法典》第72條規定：“法律行為違反公序良俗者，無效”，第148條：“行使權力、履行義務，應依誠實信用方法”、“故意以善良風俗之方法加害于他人，應負損害賠償責任”。⑥我國《民法通則》第3、4、6、7條；我國《合同法》第6、7、52條；我國《物權法》第7條；我國《婚姻法》第4條。⑦

以上是我國民法體系中所包含但不限于的一般條款，通過分析歸納，可以把它們分為兩種類型，一是具有基本原則性質的一般條款，此類為典型的一般條款，主要包括誠實信用和公序良俗兩項內容；二是可作為具體裁判的強制性法律規范，直接規定違反強制性規范的法律后果，限制其自由。

（二）禁止向一般條款逃逸

所謂的禁止向一般條款逃逸原則是指法律本有具體規定，但適用該具體規定與適用法律原則均能獲得同一結論時，應適用該具體規定，而不適用相對抽象的法律原則。這一原則要求我們在解決法律糾紛過程中，“找法”的對象必須首先是可以涵攝具體案件事實最具體的法律規范條文，即要努力發現法律適用三段論中具體的大前提，只有在規則無法解決糾紛的情形下，才可通過各種方法求助于一般條款、基本原則等。

禁止向一般條款逃逸強調法官判案要承擔起充分論證的義務，牢記在個案審判中，如果不窮盡適用法律的具體規定將導致法律者的意圖容易判定條款，權威降低，從根本上否定規則制定者和案件審理者分離格局。更重要的是，在適用法律具體規定情形下，法官的價值判斷過程比較清楚，法官依據規則制定法官的價值判斷過程就曖昧不明，其結論妥當與否難以判斷。由此分析，我國四川瀘州遺贈案，法院僅簡單地以違反公序良俗原則為由作出判決，法官并沒有充分論述適用的緣由，不無向一般條款逃逸之嫌疑。

（三）以存在法律漏洞為前提

一個待決案件在“找法”的過程中，必先窮盡規則方得適用一般條款、基本原則。其一，在有具體的法律規則首先應當援引規則進行裁判，否則具體的法律規則將被擱置、形同虛設，其效果等同于不如不規定、由法官直接適用一般條款、基本原則即可。其二，隨著社會的發展變化，被法律所忽略的事實以及新的、非典型的法律事務不斷涌現，具有穩定性的同時也具有滯后性的法律不可能應對得了。此時，也需要利用民法一般條款來填補法律漏洞，解決這新類型、非典型的案件。

（四）謹慎適用兜底性條款

一般而言，兜底性的規定常常是在無法找到列舉性規定時才能適用的，因為兜底性規定比列舉性規定更為抽象和原則。⑧具體而言，在適用兜底性規定時應遵循同等原則進行解釋，即與保持與前面所列舉的同一性。在法律有特別規定時，優先適用特別規定。例如我國《合同法》第42條規定的締約過失責任，在解釋第3款兜底條款“有其他違背誠實信用原則的行為”時，就必須考慮其與第1款、第2款的關系。同理，在解釋一般條款時，也需要參照列舉性的規定。

民法一般條款在適用上具有靈活性，是制定法能夠克服自身缺陷、進行司法修正的有力武器；但其也包含著立法者對于法官的信任，但是也蘊含著法官廣泛恣意濫用自由裁量的危險。因此，民法一般條款適用必須謹慎，必須以窮盡法律規則、填補法律漏洞為適用前提。

[注釋]

①卡爾·拉倫茨，王曉曄等譯.德國民法通論[M].北京：法律出版社，2013.34.

②梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，1995.41.

③張文顯.法理學[M].北京：人民出版社、高等教育出版社，2010.46.

④王利明.民商法研究（第7輯）[M].北京：法律出版社，2013.37.

⑤史盛豐.民法一般條款若干問題研究[D].吉林大學，2006.9.

⑥王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學出版社，2009.56.

⑦學生常用法規全書/教學法規中心.學生常用法規全書第12版[M].北京：中國法制出版社，2012.

⑧王利明.民商法研究（第7輯）[M].北京：法律出版社，2013.49.