《外國投資法》對“VIE結構”企業的影響

魏穎

摘要：近日，商務部公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》，其對外國投資者的定義采取了“實際控制”標準，與美國會計準則規定保持一致，由此，將現有“VIE結構”一分為二，受外國投資者控制的境內企業視同外國投資者；而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資則可視作中國投資者的投資。新《外國投資法》將對外國投資者控制的“VIE結構”企業進行嚴格監管，封殺其通過“VIE結構”規避法律、繞道監管的灰色空間。

關鍵詞：外國投資法；VIE結構風險

一、VIE結構概念厘定

“VIE結構”為可變利益實體，也被稱作協議控制，由于新浪公司被業界普遍視為通過“VIE結構”完成海外上市的第一家境內企業，所以亦稱新浪模式。其本質是用來指境外注冊的企業實體與境內的業務運營實體相分離，境外的企業實體通過一系列的排他、控制性協議方式控制境內的業務實體，從而實現境內企業的間接上市或逃避監管，實現境外實體協議實際控制境內實體。

二、《外國投資法》下“VIE結構”的法律解讀

1.“VIE結構”將失去存在基礎

《外國投資法》對“外國投資”主體進行了大幅拓展，不僅包括綠地投資，還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發或基礎設施建設運營特許權、取得不動產權利以及通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益等，上述各類投資形式在未來均將適用統一的外國投資監管要求和規則。外國投資者除了非中國籍自然人、注冊地非中國的企業、政府部門或機構及國際組織外，受上述主體控制的境內企業也被視同外國投資者；相應地，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。此種情形下，之前在實踐操作中曾經廣泛存在的，利用外商投資企業境內再投資或多層投資，以及通過“VIE結構”被協議控制的企業在境內投資的方式在某種程度上規避外國投資監管的手段，已經無法再規避法律監管，“VIE結構”已經失去存在的基礎。

若外國投資者最終為境外主體控制的，那么該外國投資者不能被認定為中國投資者，僅可以在許可外商投資的范圍之內通過VIE結構從事境內業務。外國投資者原先通過VIE結構經營ICP業務（外資不得控股），在《外國投資法》的要求中，該外國投資者須向中方讓出控股權，方可繼續經營。這帶來的直接影響是，這類型股票可能會被投資者拋棄。部分企業生存環境可能面臨惡化，首先，外資無法并購這些創業企業，其次，上市市場環境和投資者信任環境被破壞，使這些企業將無法很難利用VIE結構的優勢吸引外國投資者。

2.“實際控制標準”是外國投資者是否接受《外國投資法》監管的關鍵

對外國投資者而言，《外國投資法》中的“實際控制標準”將成為其是否應接受監管的關鍵。在這種情況下，如果海外上市的中國企業喪失了企業實際控制權，將會被認定為外資企業，其經營范圍將會受到負面清單的限制。

3.《外國投資法》為外國投資提供了明確的路徑與程序

“VIE結構”的實質就是希望通過合同法律關系來實現股權控制與投資法律關系，這一模式本身存在巨大的法律風險。境外資本通過“VIE結構”往往投資國家限制性、禁止性行業，眾多在境外上市的互聯網、傳媒等創新性公司大都采用“VIE結構”，如果“VIE結構”不合法，也會使得海外上市的殼公司面臨巨大風險。

“VIE結構”安排和具體法律文件方面容易出現法律漏洞，容易忽視對法律風險的預防和控制措施，存在較大法律隱患。一旦投資方和創始人發生分歧或爭議時，理論上都存在創始人可能終止VIE協議，然后轉移運營公司經營牌照或重要資產的可能性，阿里巴巴上市前夕，美國國會發出警告，提醒投資者應注意阿里、百度等中國“VIE結構”企業存在潛在重大風險。2011年馬云單方面解除與軟銀、雅虎的協議也顯示了這一風險的現實性。《外國投資法》消除了曾經的外國投資“灰色地帶”，使得外國投資者通過正常程序依法進行中國境內的企業投資與運營，也令外國投資者不必再承擔“VIE結構”所帶來的投資風險與不確定性。

三、《外國投資法》對“VIE結構”企業的影響

目前，“VIE結構”企業將被分成由中國企業或者個人控制和由外國企業或者個人控制兩類進行區別對待。《外國投資法》首先將為中國投資者控制的“VIE結構”企業正名。如果“VIE結構”企業確實能證明實際控制人是中方，那將享受準國民待遇。商務部引入了實際控制人的概念改變了只以所占股份來判斷公司屬性的做法。

《外國投資法》將外國投資者控制的“VIE結構”企業進行了嚴格監管，消除了原來通過VIE結構規避法律、逃避監管的灰色地帶。《外國投資法》與國外監管條例保持一致，有效的杜絕了企業的套利行為。外國投資者運營的“VIE結構”企業可以分為外資創業者創立和外資公司控制兩種情形，一旦新《外國投資法》實施，外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領域內的投資實施準入許可，在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批，但外國投資者在中國境內投資，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領域，均需要履行報告義務。

對“VIE結構”最大的影響就是禁止或限制外國投資領域的目錄范圍與審查許可的尺度。列入禁止或限制目錄的領域很少，則影響就比較小。假設屆時放開了互聯網視頻服務，則外資沒有必要再實行協議控制，即使實行協議控制也無需申請準入許可；如果沒有放開且審查尺度嚴格，則這一領域中的大部分“VIE結構”企業將無法繼續經營。

考慮到《外國投資法》生效前既存的以協議控制方式進行的投資，由于存量很大，影響很廣，立法者采取了慎重態度，并未在《外國投資法（草案征求意見稿）》正文中做出任何規定，說明調整VIE結構是一個龐大的復雜工程，其落實還有待進一步討論。