淺析我國傳統刑法中的家族主義

鐘妍

摘要：中國古代等級社會的國家體制，是一種“家國合一”的政權組織形式。這樣的政權組織形式使得一些重要的基本的家族原則成為了封建法律的基本法律原則，它們作為封建法律的重要內容，影響了中國封建社會幾千年的法律傳統。本文分四個章節，分別簡要闡述了中國傳統刑法中家族主義的起源、發展、具體表現及家族主義化律法的產生的內外成因，并同時探尋其對現代法制改革的積極意義。

關鍵詞：家族主義；親親相隱；服制；十惡

一、家族主義的起源與發展

家族是世代聚居在一起的同一個男性祖先的子孫，以血緣為紐帶，以地緣為基礎，以財產為保障所形成的一種社會組織形式。家族是構成中國封建社會統治的基礎。家族主義是最初產生于家族內部的，以“父權”、“夫權”、“長幼輩分”為中心尊卑次序，本質上為一種集體本位思想。

（一）家族主義的起源

家族主義的起源可以追溯到原始氏族社會。

在原始社會中，自然環境惡劣，野獸時有出沒，單個個體難以存活，只有集體的力量才能抵御外界的危險。而在古代交通條件不便的狀況下，血緣相連的氏族成為最安全也是最主要的聚集單位。長期發展下來，維護家族利益的思想日漸濃重，最終形成家族本位意識。

以氏族為單位的生活生產方式使得商品交易的產生變得困難，致使中國古代生產大體為自給自足的農耕生產。這種生產方式需要大量勞動力的維持，而這些勞動力的來源主要是氏族中的男子。如此，男子的地位漸漸提升，產生以“父權”、“夫權”為中心的父系氏族社會，并在之后形成了以父系家長特權為核心的宗法家族制度。

（二）家族主義的發展

家族主義得以在古代中國社會發展和加強，根本原因還是由于古代中國社會自給自足的小農經濟。事實上，小農經濟與家族主義是一種相互維護的關系。集體本位思想本身排斥以個人為中心，抑制了商品經濟的發展，從而為小農經濟制造了更為廣闊的發展空間；相對的，小農經濟閉關自守，生產規模小，與外部缺乏溝通。因此，族內長者的經驗及男子的勞動力在其中占有了極為重要的地位。由此慢慢產生了子女對長輩、婦女對丈夫的依賴，并且這種依賴在小農經濟的發展中日漸增強，最終又鞏固了家族主義在古代社會大環境中的地位。

另一方面，家族主義最大的發展得益于儒家思想的廣泛推崇和傳播。而在儒家思想成為古代中國社會主導思想后，家族觀念更是深深扎根于中華民族的政治法制和文化等各方面。

儒家思想的核心在于其社會倫理思想，即是“禮樂”。“禮樂”乃秩序與倫常，“齊景公問政于孔子，孔子對曰：‘君君、臣臣、父父、子子。”儒家倡導一切都有長幼尊卑之分，并以此為原則治國齊家，尤其深惡痛絕東周末“禮崩樂壞”的社會現象。

由于儒家思想符合古代社會的家族本位意識，其“三綱五常”的論斷對維護封建家族制度及當時社會的穩定有極大的幫助，甚至為統治階級所支持。因此，在之后近兩千年的中國社會中，儒家思想得到了空前廣泛的傳播，最終成為主流思想，并進一步維護了家族主義的存續和發展。

二、傳統刑法中的家族主義

相較同時期的外國法律，中國古代刑法中充斥著的濃厚的家族主義色彩成為區別于其它法律體系的一個重要標志。

（一）親親相隱

在中國古代，親親相隱原則既是一條重要的道德規范又是一項重要的法律原則，是封建倫理道德在刑法上的反映，在中國有深刻的社會基礎和悠久的歷史淵源。

親親相隱原則的確立，是一個漸進的過程。一般認為，親親相隱起源于孔子對“父攘羊，子證之”的案例評價。《論語·子路》有載，葉公語孔子曰：吾黨有直躬者。其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者，異于是：父為子隱，子為父隱——直在其中矣。”可見，在孔子看來，父子相隱是符合倫理道德的，而符合道德的行為，就是正直的行為。然而此時“父子相為隱，親親得相首匿”只是個別地方的行為規范，既沒有上升為法律準則，也不具有普遍的意義。

親親相隱原則真正上升為法律，開始于漢宣帝正式頒布的“親親得相首匿”詔令，規定“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”。此后，親親相隱原則為歷代統治者所使用，并且相隱匿的親屬范圍不斷擴大。

親親相隱原則自隋唐時形成一個比較完備的規范體系。《唐律疏議·名例律》中規定“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏其及語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等”，將此原則的適用范圍擴大到“同居相為隱”。而到了明清時期，此原則的范圍又被擴大到岳父母和女婿。

本質上，親親相隱主要問題是當“尊尊”與“親親”，“忠”與“孝”發生沖突時，以哪個原則為先。孟子曰“天下之本在國，國之本在家”；“人人親其親，長其長，而天下平”，可見，儒家學說認為，家為國之本，“親親”乃是“尊尊”的基礎，當兩者沖突時，為了從根本上維系忠，就不能夠破壞孝這個基礎。但犯罪行為畢竟損害了國家的利益和正常的社會秩序，另外法律本質上是為統治階級服務的，封建社會法律最重要的目的是為了維護封建皇權的統治，統治階級絕對不會允許任何威脅到自身統治地位的事物。兩者之間需要一個平衡。“親親相為隱”便是忠與孝、國和家二者之間的平衡點：一般的民間小罪可以相互隱瞞，而且決不允許揭發，以維護家庭情感和家族利益；危害到國家統治的犯罪卻不可隱瞞，必須檢舉，否則連坐，以確保國家的整體利益和統治秩序。比如，《唐律》中所規定的“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；……若犯謀叛以上者，不用此律”，“謀反，大逆及謀叛以上，皆為不臣，故子孫雖告亦無罪，約坐同首論”。對于“十惡”中“謀反”及“謀叛”，不僅不適用“親親相隱”原則，反而還要牽連上整個家族。

從現代司法角度來看，“親親相隱”制度對于司法公平公正似乎是一種極大的破壞，它對國家的無限權力作了一些限制，使司法權力在家庭的帷幕前不得不止步，為罪犯逃脫罪責提供了可能性；同時，它也成為封建統治者維護自己統治地位的手段之一，被現代立司所擯棄。筆者認為，親親相隱制度并不僅僅是保護封建“父權”、“夫權”的工具，其最初的立法目的和理由也是尊重倫常的考慮。漢宣帝地節四年詔書解釋“容隱制”的立法理由時就明白無誤地說：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！”親情是人最大的天性，包庇親屬都是出于“仁愛”“善良”的本性，是應該體諒的。若無視這樣的本性，將會動搖維系家族權威的親情基礎，進而動搖以家為本的“國”。如果一個人連“親其所親”都無法做到，又談何“尊其所尊”呢？

（二）準五服以制罪

服制是中國古代家族制度的一大特色，準五服以制罪也是中國傳統司法制度中區別于其它各法系的最鮮明的特征。

服制是指依據生者與死者關系的親疏貴賤而制定的一套嚴格的喪葬等級制度，體形了中國古代親屬關系、政治關系的等級規范。根據服喪期限的長短和喪服質地的粗細區分的服制統稱“五服”。一等親為斬衰：用最粗的麻布做成，不縫下邊，服期為三年；二等親為齊衰：用粗麻布做成，縫緝下邊，服期一年；三等親為大功：用熟麻布做成，較齊衰稍細，較小功略粗，服期九個月；四等親為小功：用較細的熟麻布做成，服期為五個月；五等親為緦麻：用細熟麻布做成，服期為三個月。

第一個將“準五服以制罪”寫入法條的是《晉律》。“準五服制罪”原則就是根據喪服制度所確定的親等制度，作為刑事立法中判罪定刑的一個標準，按“五服制度”確定的親屬等級和范圍，來處理親屬間因犯罪而產生的刑事法律關系。概括地說，就是：以尊犯卑，其罪輕于常人，服制愈近，其罪愈輕；反之，以卑犯尊，其罪重于常人，服制愈近，其罪愈重。依照此原則，官員在斷案時首先要做的，就是理清案件相關人之間的親屬關系和親等。

自《晉律》之后，各朝代的立法相繼沿襲了這一司法制度。《唐律疏議·斗訟》規定“諸告期親尊長外祖父母、夫、夫之祖父母。雖得實，徒二年。其告事重者，減其告罪一等。既誣告重者，加所誣罪三等。告大功尊長，各減一等，小功緦麻減二等，誣告重者，各加所誣罪一等，即非相容隱，被告者論如律。若告者謀反叛逆者，各不坐，其相侵犯，自理訴者聽”。又《大明律·刑律·人命》中規定，“凡謀殺祖父母、父母及其親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者，皆斬；已殺者，皆凌遲處死。謀殺緦麻以上尊長，已行者，杖一百流兩千里；已傷者，絞；已殺者，皆斬。其尊長謀殺卑幼，以行者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者依故殺法。若奴卑及雇工謀殺家長，及家長期親、外祖父母、緦麻以上親者，罪與子孫同。”

服制實際上是同罪異刑的決定性因素，是中國傳統刑法保護“父權”、“族權”最直接體現。官吏在斷獄時首先要弄清和解決的往往是原被告之間是否存在親屬關系，是怎樣的服制關系，而不可先問曲直。服制關系本身就是區分罪與非罪、重罪與輕罪的標準和依據，不同的服制有不同的處罰。“圣人以禮制而定服紀，以服紀而立刑章。染則服有加隆，刑分輕重，欲正刑名，先明服紀，服紀正則刑罰正，服紀不正則刑罰不中矣。”

服制也反映了中國道德社會化機制是以孝為中心而設置的，并且，這種以孝為中心的道德觀念被作為斷獄原則被納入法律，足以說明古代中國社會是一個相當重視道德倫理的社會。同時，通過家庭成員的身體力行來使其他社會成員耳濡目染，使這種道德觀念深深滲入進民眾內心，以起到鞏固家族成員聯系的作用，進而堅固國家的統治。這種道德倫理已成為維系統治階級進行封建統治的重要手段，是中國古代社會治國平天下的奠基。

（三）“十惡”

“十惡”是指謀反，謀大逆，謀叛，惡逆，不道，不敬，不孝，不睦，不義，內亂。它是中國傳統法律中一項十分重要的刑法原則，規定犯此十項罪名者，“八議”、“親親相隱”等寬免原則都要受到限制，并且對犯此十罪者處刑都是非常重的。因為這十項罪名不同于一般的罪，都是侵犯國家政權及威脅到統治階級地位，或是觸及道德底線的。

“十惡”制度正式確立在隋朝，但其源頭可追溯至西漢。《唐律疏議》關于“十惡”立法的描述：“事類有十，故稱十惡。然漢制九章，雖并湮沒，其不道不敬之目見存，原夫厥初，蓋起諸漢。”這就是說，西漢時的所謂“大逆不道不敬”等犯罪，即是十惡大罪的萌芽。自隋朝《開皇律》中首次確立了“十惡”后，之后歷代封建朝代修訂的律法中，幾乎無一例外地紛紛加以效仿。

家庭是國家和社會的基本組成單位。使每個家庭都能遵從封建統治者們所宣揚的“父父子子”觀念，則不僅可使得家內和睦，更能自上而下形成一套嚴格的秩序，方便了皇權的統治。以“國”喻“家”，以“皇權”喻“父權”、“夫權”，這種中央集權的封建統治模式在“十惡”制度中體現得尤為突出。

（四）存留養親制度

存留養親是為了顧全倫理而減輕或延緩執行刑罰的典型。

存留養親制度大約形成于北魏年間。《北魏書·刑法志·法例律》載：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，傍無期親者，具狀上請，流者鞭答，留養其親。終則從流，不在原赦之列”，指在犯了死罪的情況下，如果父母或祖父母年老體弱，而且沒有其他的成年子孫，也沒有其他的近親屬，那么這種情況就應該上報給皇帝，皇帝通常會允許罪犯留在家中給父祖養老送終，以盡孝心，成全人倫，待父祖過世后再執行死刑或流刑。到了唐律中則更加完善：“諸犯死罪非十惡，而祖父母父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權留養親，若家有進丁及親終期年者，則從流。”

存留養親制度是典型的倫理化法律，在國法與孝道產生矛盾的一些時候，為了顧全和成就家族倫理，國法有條件作出一些讓步，以崇揚孝道，體現統治者的“仁”治。

三、家族主義融入傳統刑法的原因

法的家族主義，是中華法系區別于其它各個法系最主要的特點之一。當西方各國法制發展開始向個人主義轉變時，家族主義仍維系古老的中華法系，使之長期以來衍變得極為緩慢。為何家族主義能影響中國上千年的時間？我們可以從以下幾個方面來看。

首先，應從封建國家的政治基礎看家族主義影響的原因。“中國古代國家并非階級對抗的產物，而是政治性的親族集團之間征服的結果，所以，它采取了家國合一的族性統治形式，在舊有的‘家的組織里面灌注以新的政權的內容。這就是天子無外，以天下為家的真實含義。”封建專制政權的統一體是由多個封建家族組織集結而成的，以血緣為紐帶的家族統治方式非但沒有因國家的產生而消失，反而被國家政權所吸收，形成家國合一、家國同構的統治方式。在家國同構的狀態下，家與國的統治方式也可以相互貫通。因此形成家長族長對國家負責、個人又對家長族長負責的政治結構。同時實行一人為官蔭及親族，一人犯法罪親罪族的法律制度，來實現所謂“齊家治國”的統治目的。

介于此，封建國家在立法中必然要反映作為自己階級和政治基礎的封建父權家族的意志和利益，維護相當于“皇權”的“父權”和“夫權”，懲處違背家族制度和宗法倫理的行為。

另一方面，將體現倫常和人之本性的家族思想納入法律，容易為人們所接受，也可以說是對思想的統治，通過倫理化法律的實施，在潛移默化中加深人們對皇權的信仰。這也是統治階級往往以儒家思想作為治國思想的原因。

其次，家族主義的發展更是得益于儒家的推崇，特別是儒家思想成為統治思想以后，家族觀念不僅進一步得到加強鞏固，并且逐步成為一套完整的思想理論體系。它反映了以家族為本位的宗法社會的要求，適應了統治階級全面維護封建宗法等級特權制度的需要，因此在西漢以后，儒家思想滲入中國社會的各個領域，成為千年來傳統法律的立法基礎。

關于儒家思想對家族主義的影響，首先需要明確為何儒家思想能為封建統治階級所接受。

本文認為，儒家思想之所以能成為統治思想，原因就在于它所提倡的等級秩序正與統治階級所要維護的利益相吻合。儒家思想創始人孔子把人分為“君子”和“小人”，認為由于智和愚、賢和無能的不同，人群社會就應當有所分別，智者、賢者、貴者為尊，愚者、無能者、賤者為卑，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義。”儒家學說認為，社會必須有差別，有秩序，才能更為和諧。并且，儒家提倡“人治”，認為治理國家需要的是賢能的“人”，這正順應了封建統治者的心理。因此，在漢武帝采納了董仲書“罷黜百家，獨尊儒術”的建議后，大量的儒家倫理道德規范以各種形式被直接賦予法的性質而不斷紛紛入律，儒家思想順理成章地成為古代中國的統治思想。

在儒家理論中，家族及其倫理是禮的核心內容，也是儒家思想的支柱。《大學》云：“古之欲明明德于天下者，先治其國，欲治其國者，先齊其家，……家齊而后國治，國治而后天下平。”《禮記》云：“資于治家以治國。”儒家把家與國相類比、類推，目的主要是論說兩者秩序的維系方式上的相似，即是“仁治”，意指統治者應當如家族之長一般以仁愛之心治理國家，而臣民應當如尊敬家族之長一般尊從統治者的統治，如此來達到國家的和諧穩定。因此，維護家族制度也成為封建統治者的責任之一。

而在儒家思想的家族及倫理中，“孝”又具有核心地位，《論語》把“孝”視為“仁之本”。“孝”是一種具有“天則”意義的家庭秩序規范，是“天之經也，地之義也，民之行也，天地之經而民是則之”。由“孝”又衍生出了長輩對晚輩的關愛，同胞手足之間的友悌，進而形成一系列為了保護這些家族內部關系而產生的制度。本質上，無論是“親親相隱”，“準五服以制罪”，還是“存留養親”等制度，都是圍繞著這一中心發展的。

四、家族主義刑法的現代意義

家族主義法在中國延續了近兩千年，在清末修律過程中，由于西方大陸法系的介入，個人本位主義與之發生了強烈的沖突，家族主義法被視為封建制度的維護者而存在。在《大清新刑律》起草后，這些以家庭倫理為內容的法律制度漸漸淡化，最終退出了歷史的舞臺，中華法系的命運宣告終結。

然而在探索中國特色的社會主義法治道路上，我們不禁反思，剝開封建制度的外殼，中國傳統法律的家族色彩真的一無是處嗎？

筆者認為，太過徹底地摒棄了家族觀念，致使家庭法律意識淡薄，之后出現了一些現代法律不能有效地加以規范和解決的問題，這些問題正嚴重危及現代家庭利益。如家庭暴力、兒童遭受虐待的數量激增，老人得不到贍養甚至遭子女遺棄虐待等等，這些在古代刑法中會受到嚴厲打擊的行為，現代法律往往介入甚少。近幾年來層出不窮的各類重大案例，激起的社會反響，無不嚴厲拷問著當代社會法治體系建設的理念和方向。

之所以產生上述現象，筆者認為部分原因在于過于否定傳統，強調外來品的優勢。傳統必定經過時間的沉淀，滲透入一個民族的內心。在新舊事物發生因激烈碰撞時，完全拋棄傳統，必將會迷失新事物中。中國的法制應當符合自己的文化傳統，以自身為基礎，移入外來優勢制度，循序漸進、取舍有度，才能避免失衡。中國獨特的民族文化使中國人具有一種重家族重人倫的心理特征，因此但凡涉及到倫理觀念的問題，必然極易起社會各群體的高度關注。忽略這一特征，可能會使改革適得其反。

家族觀念在今天看來，的確有很多不合時宜的、落后的地方，對于那些落后的思想自然要加以徹底的排除，比如“父權”、“夫權”等帶有濃厚封建色彩的思想。然而這并不是家族觀念最初的本意，而是經多長時期封建思想浸染改造后的結果。拋開這些封建思想外衣，深入研究家族觀念，它本質上強調的還是“孝”“仁”“廉”等人性的美好。

世間事情的決斷，無外乎情理法三者，然這三者之中，情與理是法的基礎，無情無理的法不應該是好法。家族主義法“法貴人情”，在實施過程中易與人民心中普遍存在的家族倫理觀念相吻合，有些倫理性犯罪的法律規定更容易為社會各階層所接受。作為統治工具，法能為全社會所接受才能更好地發揮其作用。

家族倫理親情是跨時代的，沒有現代與傳統之分。如果在重視個人權利，強調法律面前人人平等的原則下，加強對家族倫理親情的重視和保護，對于社會穩定、法治發展都有一定的作用。

五、結語

儒家家族倫理思想長久的存在于中國的傳統社會，具有獨特的生命力，并深深地扎根在人們的思想中，內轉化為古代傳統刑法的價值觀念和評判準則。“人們習慣了通過與君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、朋友的交往過程來認知社會、維系生活，忠誠、孝梯、友恭、義信等構成了人們向往中最高的道德價值觀念，人們從中找到了高度的符合倫理社會價值要求的標準，并據之評判外界的一切。那些不合此種價值要求的思想行為都將被視為異端，予以嚴厲打擊。”

這其中有封建統治階級維護自身統治的一部分，更有對人的天性的拷問。它凝聚著儒家思想最精華的一部分，與中國傳統法制交融，編織了中華法系獨特的文化。如今的家族主義法已隨著封建社會的土崩瓦解而成為歷史，中國正在探索一條新的法治之路。在這條路上，家族觀念是可以也是有必要考慮的，關鍵不是它是什么，而是它為什么而服務。

通過本文的論述，可以看到以家族觀念為代表的傳統價值觀念有其一定的現代意義。現代法制建設的最需注意的是反對封建法律，但在這過程中不能將傳統法制中有利的一面一并抹殺。研究古代法律正是為了分清哪些是封建的需要去除，哪些是合理的可以借鑒。評判中國法治建設是否成功的標準應當是中國法制是不是適合中國這片土壤，而絕不是簡單的以是否與國際相同為標準。