案情法理分析

董瑩如

摘要：許某案作為中國法制建設中的典型案件影響是深遠的，其啟發了民眾的法治觀念、權利意識和正義態度。筆者擬通過分析許某行為的性質，為刑事法治建設添磚加瓦。

關鍵詞：定罪；盜竊罪；秘密

一、許某之行為性質粗略判斷

（一）盜竊罪概念與許某行為之比對

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。犯罪嫌疑人許某取款時意外發現ATM機故障：取1000元僅扣款1元。遂以非法占有為目的，采用自認為不會使銀行發覺的方法，即利用ATM機故障持自己不具備透支功能、余額為175.97元的借記卡惡意取款累計數額達17萬余元，許某對銀行的債權僅有175.97元，超出此數額的取款即缺少正當的取款權限，屬于嚴重的侵權行為，且許某非法占有的主觀惡性及秘密竊取的客觀行為相統一，足以構成盜竊罪。

（二）許某行為的構成要件分析

1.從主觀上說，許某具有非法占有目的

許某辯解稱，他是為銀行保管財產，并無非法占有意思。但其取款后潛逃，以及此后的無理性消費行為與前面的保管說法明顯矛盾。許某第一次取款獲得999元超額款項，與許某意志無關，屬不當得利事件，乃民法范圍，這里不予討論。但其后明知ATM機故障仍積極侵犯銀行財產權益，性質已然發生變化，屬于故意侵權行為，因惡意取款數額較大，侵權行為的程度已然嚴重，具有嚴重的社會危害性，構成犯罪。

2.從客觀上看，許某實施了秘密竊取銀行錢款的行為

盡管銀行通過許某取款時遺留信息很快的知曉了許某的行為，但這并不影響盜竊罪的成立，因為盜竊概念中的秘密竊取的實質在于行為人自認為是隱蔽的、暗中的，事實上是否隱秘暗中，不影響行為性質。有學者曾將盜竊罪“秘密性”含義解釋為“三性”：1、秘密具有主觀性（例掩耳盜鈴）。2、秘密具有相對性。即秘密是相對于財物的所有人、占有人或保管者而言，而非普適針對上述人員之外的其他人。3、秘密具有恒定性。即秘密性必須始終貫穿行為人整個行為始終。“三性”說法是比較合邏輯的、全面的。依此詮釋，許某的“公然”取款行為究其實質仍是秘密竊取，這里的秘密性主要體現在其主觀性上。許某違反銀行意思，秘密排除銀行對錢款的支配關系，將錢款轉移給自己，無疑是秘密竊取行為。

二、罪與非罪

（一）以銀行過錯排除許某行為犯罪性

銀行未及時排查ATM機故障，銀行有過錯，這成為許某案的導火索。根據刑法基本理論，犯罪的本質特征是社會危害性，而社會危害性的判斷標準在于行為的客觀危害和行為人的主觀惡性。銀行的疏于管理行為無法否定許某盜竊行為的主觀惡性、社會危害性及刑事違法性，因此無法排除許某行為的犯罪性。

（二）以不當得利排除刑法適用

有學者認為，許某的行為不應在刑法調整范圍內，僅可算是民法中的不當得利。不當得利本質上屬于事件，與人意志無關，不以受益人有行為能力為必要條件，是意外受益、被動承受，而非積極追求。因此許某第一次取款屬于不當得利，而其后發現ATM機故障之后的多次連續取款行為，主觀上具有明顯的非法占有他人財物的惡意，客觀上通過不法手段多次取款造成銀行財產損失，無疑構成侵權，而嚴重的侵權，足以構成犯罪。

（三）以期待可能性為無罪辯護

期待可能性原理即法律不強人所難，始于德國判例癖馬案。其含義是法律不能期待行為人在沒有條件可以選擇合法行為的情況下，不實施某些過錯行為。銀行ATM機系統錯誤是誘惑，而非強力的意志脅迫、壓制，人們完全可以期待許某放棄惡意取款行為。正如某學者所說；“在極度誘惑下白拿別人錢財，如果這就沒有實施合法行為的可能性，那么貪官們極為隱蔽地收取巨款賄賂后，可否以誘惑力太大因而沒有實施合法行為的可能性為由，來進行自我辯護？”

（四）以刑法謙抑說為由適用民事法律

刑法謙抑，即刑法應謙和抑制，但絕不是無原則的謙和、抑制。有人認為許某案可用民事法律調整，就不應動用刑法來解決。且不說許某案已滿足盜竊罪構成要件，設想如果對任何構成犯罪的個案都預先考慮民事處理辦法，恐怕正如張明楷教授所言：“刑法上的一切犯罪都成為告訴才處理的自訴罪，公訴罪被廢除。這是難以想象的。”據此，以刑法謙抑說為由對許某適用民事法律的理論顯然是站不住腳的。

三、他罪排除

許某構成犯罪毋庸置疑，然而其構成何罪呢？這里有些爭議。許某案侵犯的是他人的財產權益，縱觀案情，有可能爭議的罪名即侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪。筆者以為定盜竊罪最為適宜，前文已有分析，這里不再詳述。下文只對其他兩種意見稍作評判。

（一）侵占罪

有意見認為，許某具有明顯的非法占有為目的，成立侵占罪。而我們知道，侵占罪中的侵占行為并不是犯罪，只有當占有人拒絕履行返還義務時侵占罪才成立，是純正的不作為犯罪。而許某的惡意取款行為本身是作為的危害行為，自然不屬于侵占罪中的侵占行為。

（二）詐騙罪

也有意見認為，許某行為屬于以銀行卡作為工具的詐騙錢款，符合刑法第266條規定的普通詐騙罪構成要件，而不符合第196條專條規定的信用卡詐騙罪的客觀構成要件。詐騙即相對方因行為人的欺騙行為而產生錯誤認識，基于此錯誤認識而處分財產，使行為人或第三方獲利，相對方受損。許某案中，取款機是機器，不會有認識錯誤，故不可能成立詐騙罪，更不能成立作為詐騙犯罪特殊法條的信用卡詐騙罪。