淺析獨立董事制度

初夢南

摘要：我國上市公司推行的獨立董事制度主要目的是為了規范公司法人治理，維護出資人的合法權益。然而自從1993首次在中國推行以來，獨立董事制度的存在似乎沒并沒有起到其預期的作用，到底是什么地方出了問題該如何改革，筆者從制度中存在的矛盾出發，解析背后的原因。

關鍵詞：獨立董事制度選舉

一、獨立董事制度的定義

在立法方面，我國《公司法》第一百二十三條規定，“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”中國證券監督管理委員會和國家經濟貿易委員會聯合公布《上市公司治理準則》第49條規定：上市公司應按照有關規定建立獨立董事制度，緊接著在2001年中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中指出：“上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。”立法上可以說是并不完善，有待加強的地方還很多。雖然明確了獨立董事在上市公司中的法律定位，但令人遺憾的是獨立董事制度實施的細則則由國務院制定，至今國務院也未對此做出明文規定。目前，獨立董事制度的主要實施細則，是依據證監會發布的一系列文件。

二、獨立董事制度中的矛盾

（1）目的：獨立董事制度的是設立是為保護中小股東的利益，最早的中國上市公司大多是國有企業改制而成。配置不夠合理，股權過度集中。大股東持股比例過重，往往會利用信息不對稱優勢地位進行不正當關聯交易。獨立董事的存在有效的彌補了監事會因現實原因監管不足的缺點，有利于有效的監督制度的形成。獨立董事代表全體股東和公司的整體利益，獨立于公司股東和經營管理層之外，不代表出資人、股東會、董事會和管理層之任何一方利益。證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對獨立董事獨立性的要求是：與公司高管和占股權1%以上的股東沒有親屬關系，本身也不是公司的職員或占股權1%以上的股東，并且與公司沒有業務關系。獨立董事必須具有五年以上法律或經濟工作經驗。獨立董事負有勤勉義務和誠信義務，對全體股東負責。此條規定表明獨立董事制度在限制獨立董事人員資格的方面還是做的不錯，沒有與設立目的違背，但是在現實選舉過程中出現了問題。

（2）現狀：中國的獨立董事制度借鑒了美國、英國等國家的經驗。其設計具有一定的合理性，考慮了獨立董事的獨立地位、權利和義務等。獨立董事制度起到了一定的保護小股東的作用，但還是非常有限。獨立董事對財務報告的保證方面，受他本身的獨立性、盡職意愿和盡職能力的影響。獨立董事實際面臨的法律責任較小、獨立性較差時，獨立董事就不能保證財務報告的有效性。獨立董事的責任、保險方面缺乏實質性的規定，對于公司不合作的懲罰和救濟，公司法和《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》都沒有足夠的規定。更關鍵的是，對獨立董事提名的規定，與設立董事會的目的是相違背的，讓獨立董事制度存在的意義大大降低，只不過是大股東的傀儡。

中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的規定，獨立董事可由上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提名產生。也許這條法規并不能讓人們察覺出異樣，接下來看一下財經網的調查，調查表明有60%的獨立董事為公司董事會任命產生；大約40%的獨立董事為第一股東提名，由公司監事會和其他持有公司已發行股份1%以上股東提名的獨立董事人選所占比例非常小。調查同時表明公司聘請獨立董事，看重的根本就不是獨立董事的監督維權能力，而是他的知識、背景和資源。當我們結合實際情況我們發現一個很奇怪的問題，起監督作用的獨立董事竟然大多數是因由被監督人提名或推選出來的，本應看中的監督維權能力卻無人關注。通俗點說就是我自己自由選擇一個監督我的人，法律對此行為是認可并予以保護，這與獨立董事存在的意義是沖突的，我肯定樂于選擇一個聽我話的不會對我做出干涉的人來監督我，并且這個人最好還能對我以后有幫助，而不是處處找我麻煩。前文提到了獨立董事制度的目的：獨立董事不是屬于內部人員，與其他董事相比，其沒有管理層和內部董事那樣的特殊利益，所以能為股東權利服務。中國設立獨立董事制度一是監督管理層，二就是監督大股東使其無法濫用權利，是通過獨立董事制度，維護中小股東權益，制約一股獨大。而《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的規定導致了獨立董事必然是由大股東選聘的或在任董事選聘的，現實中獨立董事任命的混亂也因此產生。這點與中國法律人大制定，常委會解釋監督挺像。自我制定，自我解釋，自我修正，自我監督。這與法律的基本原則是相違背的。目的與實際的混淆，是導致現在獨立董事制度困境的根源。

三、獨立董事制度的改革方案

獨立董事制度的主要矛盾在選舉問題上，可以參考公證時選擇公證人的方法，搖號選舉專門建立獨立董事庫，凡是具有獨立董事資格的人可以報名參加，當公司因需要獨立董事的存在時，前往董事庫搖號選舉，隨機抽取適合的獨立董事，由證監會審核后任命。這樣可以杜絕大股東的操縱，使其真正具有一定的獨立性。在保證獨立性的同時，證監會對獨立董事意見要求嚴格記錄，嚴格披露，隨時抽查，并每間隔一定時間審查其工作，業務能力不合格者取消其獨立董事資格，允許公司在獨立董事存在惡意或者有過錯時申請更換獨立董事，保障公司的合法利益不被侵害。

在最早推行專職董事制度的中石油公司的帶動下，許多公司也設立了專職董事制度。例如“國核建專職董事工作制度初見成效”“認真履職扎實推進專職董事制度實施——中國葛洲壩集團機電有限公司改革報告”“上海國資國企改革：探索實施專職外部董事制度”專職董事制度在中國已經取得了一定的成績，對公司的發展起到了積極作用。我個人認為應該大力推行專職董事制度，力爭替代不符合中國實際國情的獨立董事制度。